[法治的政治之三十九] 香港有孕育金斯伯格的土壤嗎？
美國最高法院大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）上周以87高齡辭世。普羅大眾、法律精英和人權組織紛紛悼念巨星隕落，並向金斯伯格對美國人權運動的貢獻致敬。
金斯伯格最廣為人道的，是她透過司法訴訟，爭取性別平權的歷程。1971年，身為新澤西州立大學法學院教授的她，與美國公民自由聯盟（American Civil Liberties Union, ACLU）合作草擬兩份訴訟委聘書，一份提告當局沒有保障單身男士供養年老母親可享有與女性同等的扣稅安排；另一份入稟狀控告州政府偏袒男性可享有成為未有按立遺囑而死亡的親人遺產執行人，製造性別歧視（Reed v. Reed, 1971）。結果是美國最高法院以該案違反《美國憲法》第十四修正案的平等保護條款為由，指州法律歧視女性，故判申請人勝訴，成為美國性別平權運動的里程碑。
翌年，金斯伯格到紐約哥倫比亞大學出任法學院教授，並應邀擔任美國公民自由聯盟的婦女權利計劃（Women's Rights Project）協調人，開始她委身平權運動之路：透過司法訴訟，逐漸挑戰美國歧視女性的法律，漸進推動男女平等的法律改革和法律文化。最後，她被委任為最高法院大法官，並在這崗位終其一生。
金斯伯格之所以在保障人權方面貢獻良多，既建基於她的個人際遇和心志，也受到制度條件所塑造。她得以司法抗爭的方法開展性別平權運動，除了因為受害人願意入稟法庭，也因為美國公民自由聯盟（下稱聯盟）有效的資源動員。它是美國當地一所大型的全國性非政府組織，旨在「捍衛和維護美國憲法和其他法律賦予每個公民享有的個人的權利和自由」。聯盟的策略除了倡導政策和動員群眾外，更會主動參與司法抗爭。它聘用律師成為組織的僱員，為受到法例或政策影響的公民提供法律代理，或者在一些已有律師事務所代理的人權案件中隨時準備加入訴訟，成為「法庭之友」（amicus curiae）去陳述法律觀點和表達訴求。聯盟接到個案，會和當事人、社運人士等共同商議訴訟策略，令這類違憲審查和維權訴訟，不止停留在一種防守性、保障當事人權益為本的方式去打官司，進取地把訴訟連結社會運動，直接要求司法和立法機關進行法律改革。透過善用法律資本和司法資源去謀求進步改革，在美國的法律文化和社運文化是平常事；聯盟對平權運動的觸覺和龐大的資源網絡，很大程度上支持了當年的金斯伯格發揮其心志與所長，推進性別平權運動。
聯盟的經驗，能否複製到香港？答案是一半半。香港不少事務律師有維權與尋求司法公義的心志，但香港規管法律專業的制度卻並不鼓勵律師為公民社會和弱勢社群提供免費法律服務（pro bono legal service）。香港的律師要提供有償或無償法律諮詢，首先要所屬的律師事務所購買專業彌償保險（indemnity insurance），以管理客戶控告其所聘用律師的風險；“一般而言，事務律師要為非政府組織提供免費法律服務，首先要得到其受僱、已有專業彌償保險的事務所批准。至於大律師，他們雖然可以為不同群體提供免費法律服務，但只是出於自願性質，行業公會未有仿效其他司法管轄區，強制要求大律師參與相關工作以強化「以法達義」的法律文化。
再者，香港的慈善機構並不能直接聘用律師進行法律專業的工作，因為按現時的法律執業證書規定，非政府組織及慈善團體並不屬於獲認可的僱主。即使是合資格成為法律從業員的人士獲該等機構聘用，也不能以事務律師身分工作。故此，香港既不能如美國公民自由聯盟般有自己的律師團隊推動司法維權，即使是和律師合作，也要視乎其事務所是否願意負起政治和司法成本。香港的行業規定，某程度局限了有意投身維護人權、促進公義的律師發展其志業（註1）。
香港除了有專業彌償保險的限制，還缺乏集體訴訟制度（class action），令香港的社會運動和法律界難以完全複製美國人權運動的策略。梅麗朗（Rachael Mulheron）在《普通法法律體系中的集體訴訟》（The Class Action in Common Law Legal Systems）一書中的定義指集體訴訟是：
「一種可讓多人針對同一名被告人提出的申索（或其中部分申索）在一宗訟案裏一併裁定的法律程序。在集體訴訟中，一人或多於一人（『原告代表人』）可代表自己提出訴訟，亦可以同時代表多名基於與原告代表人所指稱過失相同或相類的過失而申索補救的其他人（『該集體』）提出訴訟……集體成員雖然在該項訴訟的大部分過程中都沒有積極參與，但就共通的爭論點而言會受到訴訟結果約束，不論結果是有利或不利於該集體亦然。」（第3頁；註2）
集體訴訟的例子，多數和消費者追討產品貨不對辦而提告生產商有關，例如早年蘋果公司更新手機系統時，刻意令手機運作遲鈍，引發大批用家入稟法院追討賠償。但集體訴訟更可應用在挑戰公權力上。在幾個月前再度爆發的美國「黑人同命」運動和引發的連串警暴爭議，美國公民自由聯盟便和一班在和平示威中受傷的示威者，向明尼蘇達當局提出集體訴訟，控告警察使用不必要及過度武力，違反美國憲法第一修正案的和平集會權（註3）。
集體訴訟的好處，除了令單靠個人則缺乏經濟能力追討賠償的申索人，可以集腋成裘追討損失外，也能有效運用法庭資源；更重要的是集體訴訟可以壯大申索人的支持群體以至社會運動，令司法行動不止是個人與財團或當權者的爭端，而是維護社群權利的行動。
香港法律改革委員會早在2012年已發表報告書，建議香港應採納集體訴訟機制。法改會相信一個全面的集體訴訟機制能夠強化尋求司法公正（access to justice）的渠道，並會提供一套「有效率、清晰明確和實際可行」的機制。然而，政府至今仍然停留在研究的階段。
金斯伯格的傳奇一生，反映在法治社會，要打破製造歧視的法律文化，群眾動員、人權教育和司法抗爭實在缺一不可。同時，也需要有更靈活和公平的制度設計，保障專業界別的行業利益之餘，也要令非政府組織、法律從業員以至市民大眾能夠靈活地運用法律資源，更有效和更實質地透過司法制度尋求公義。
香港或許有孕育出更多的金斯伯格「教授」和金斯伯格「律師」的土壤；但要孕育一個港版「公民自由聯盟」的話，就有更遠的路要走。
註1：可參考3年前本地非政府組織PILnet發表的一份研究報告：This Way: Finding Community Legal Assistance in Hong Kong（bit.ly/2FPFlxf）
註2：香港法律改革委員會報告書：集體訴訟（2012年5月）（bit.ly/35VWb8O）
註3：bit.ly/3hRoCqF
（原刊於明報，2020年9月22日）