劉宗坤：美國的言論市場與川普總統的言論自由｜《思想》42期：解讀川普現象

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此文開放給所有讀者。這是這一期雜誌第二部分的內容，關注川普現象導致的華人自由派的爭論、分裂、對立。希望通過這系列文章，深入澄清左與右、進步價值與保守主義、文化多元與文明衝突、世俗政治與宗教背景等等問題。

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國會山暴亂成為川普總統生涯的滑鐵盧，不但引發共和黨高層眾叛親離，而且導致被社交媒體全面封殺，斷送了向支持者發聲的最有效管道。川普被推特和臉書封禁後，社交媒體時代的言論自由再度成為網上的熱門話題。一些人抱怨總統的言論自由權利受到損害，另一些人認為法律不應當保護煽動暴力和仇恨的言論。我們結合川普被社交媒體封禁事件，談一談美國有關言論自由的法律和美國獨特的「言論市場」生態。

對言論自由的限制跟對言論自由的保護一樣，都是民主政體的要素。不過，現代民主國家處理言論自由邊界的方式並不相同。比如，在西歐國家，政府發揮著積極的主導作用，法律對公開傳播的言論設立諸多規範。德國法律禁止宣傳納粹、煽動仇恨，違者可判處五年徒刑。法國、荷蘭、丹麥、挪威等西歐國家也有類似的禁止仇恨言論的法律。2017年，德國立法規範網絡言論，把在社交媒體上傳播仇恨刑事化，並要求社交媒體在一個星期內刪除非法言論，違者可處以高達5000萬歐元的罰款。在禁止仇恨言論方面，英國的做法大體跟西歐其他國家一致，法律把傳播仇恨言論入刑，違者可以被刑事起訴，如果罪名成立，可以被罰款、判監。在保護和限制言論自由方面，美國的做法跟西歐國家和英國的做法完全不同。

在美國，《憲法》第一修正案禁止立法限制言論自由，政府對言論基本採取放任做法，法律並不為言論自由劃出清晰的界線。美國最高法院在依據《憲法》第一修正案做出的判決中，不僅保護仇恨言論，保護納粹宣傳。在法律的層面是這樣。不過，言論問題不僅關係到法律，也關係到社會生活的方方面面。所以，在美國的言論生態中，法律規範只是對言論規範的一種，在法律不加規範的巨大言論空間，主要靠民間自我規範。如果把法律規範稱為「硬規範」，民間的自我規範可以被稱為「軟規範」。比如，《憲法》第一修正案保護仇恨言論，但仇恨言論畢竟與文明社會的公序良俗相悖，在政府和法律「硬規範」缺席的情況下，限制傳播仇恨言論的使命就落到民間，包括民間組織、私人公司和個體公民。美國社會中規範言論自由的「政治正確」就是這麼來的——它是一種民間自發的對言論的「軟規範」。美國法律中沒有「政治正確」的規定，也不禁止「政治不正確」的言論，「政治正確」完全是民間靠自我約束為言論自由設定邊界。美國的這種言論生態跟西歐國家靠政府立法約束言論，把傳播仇恨言論刑事化的做法不一樣。川普總統是這種獨特言論生態的產物，他在推特和臉書等社交媒體上風靡數年，最終被封殺，都是這種獨特言論生態中的現象。

從法律層面講，美國政府劃定言論自由的邊界仍然依據最高法院半個世紀前的一個判決。1969年，最高法院在「布蘭登堡訴俄亥俄案」中明確判決：《憲法》第一修正案保護仇恨言論，甚至保護宣揚暴力的言論。布蘭登堡是俄亥俄州三K黨組織的一個頭目，他組織武裝集會，燒毀十字架之後發表演說，指責美國總統、國會和最高法院壓迫白人，號召獨立日去華盛頓示威，向黑人和猶太人復仇，把黑人趕回非洲，把猶太人趕回以色列。俄亥俄州以煽動暴力罪起訴布蘭登堡，州法院將其定罪，罰款判刑。美國最高法院推翻了州法院的判決，理由是布蘭登堡的言論受《憲法》第一修正案保護：「憲法保證言論自由和出版自由，不允許政府禁止或封禁宣揚使用暴力或鼓吹違法的言論，除非這種言論意在煽動或製造立即發生的非法行動，或很可能煽動或製造這種行動。」換言之，即便是有意煽動暴力的言論，如果不是立竿見影，馬上導致受眾實施暴力，也屬於言論自由的範圍，受《憲法》第一修正案保護。這個判決意味著，政府劃定言論自由的界線並不是按照言論本身的內容，而是按照言論造成的後果，或很可能造成的後果。

「布蘭登堡訴俄亥俄案」對第一修正案保護言論自由的解釋相當寬泛，接近於放任：除非宣揚暴力的言論會立即導致實際暴力，政府不能加以禁止或限制。「言論自由」是現代社會的產物，在法律上並不像財產權和人身自由權那樣古老，可以追溯上千年的法律實踐。美國在制訂《憲法》第一修正案時，沒有多少此前的法律和判例可以參照；訂立之後，最高法院按照不同時代出現的「言論自由」學說調整對第一修正案中「言論自由」條款的解釋。進入20世紀，最高法院逐漸採納「觀念市場」理論，即把言論看成一個市場，讓不同觀念在言論市場上競爭，優勝劣汰。

這種言論自由學說最早可以追溯到17世紀的約翰．密爾頓，在19世紀由約翰．穆勒發揚光大，成為自由市場理論的副產品。密爾頓生於一個缺少言論自由的時代，他設想，在自由、公開的辯論中，真理會戰勝謬誤。穆勒在名著《論自由》中專門討論了言論自由問題。他發現，很多過去被奉為真理的正統觀念，後來證明是錯誤的。所以，真理必須在跟謬誤的交鋒中，才有生命力；沒有了觀念的競爭，真理很快就變成僵死的教條。換言之，禁止言論自由流通肯定導致謬誤：如果被禁止的言論是正確的，人們就只剩下接受錯誤的機會；如果被禁止的言論是錯誤的，正確思想就失去了在與錯誤交鋒中得到驗證的機會。這是「觀念市場」理論的原型。 

基於這種「觀念市場」理論，最高法院對《憲法》第一修正案的「言論自由」條款做相當寬泛的解釋，禁止立法限制言論的內容，禁止政府懲罰鼓吹仇恨和宣揚暴力的言論。如前所述，法律留下的巨大空白為民間的自我規範提供了充分的空間。在美國這種獨特的言論自由生態中，幾乎任何言論都不至於因觸碰法律的紅線而受到政府懲罰，但歧視性和仇恨性言論卻因觸犯公序良俗的紅線而受到民間的懲罰。比如，種族歧視言論並不違反法律，但因為違反文明社會的準則，而成為公共言論場所的禁忌。所以，在美國的言論市場上，政府限制言論自由的成文法律很少，但民間為言論劃定可接受和不可接受邊界的不成文規範卻多如牛毛。違反這些不成文的規範，不會有政府施加的強制性司法後果，但會受到來自民間的處罰。比如，發表歧視性言論會被雇主開除，前途事業可能毀於一旦。

塔克．卡爾森是福斯電視右翼政論節目主持人。2020年9月，他的首席寫手在網上發表種族主義言論，說做眼科手術的話，打五折他也不會找黑人醫生做，免費也不會找亞裔醫生做。這位寫手被曝光後不得不辭職。福斯就此事件發表聲明，譴責他的不當言行，稱絕不容忍員工的歧視言論，並要求卡爾森在下一期節目把立場講清楚。這反映了美國言論市場的生態秩序。今年1月6日，川普總統煽動國會山暴亂，試圖推翻大選結果。暴亂期間，他繼續通過推特和臉書的帳號傳播謠言，火上澆油，被推特和臉書封禁。川普和支持者轉移到放任傳播謠言、鼓吹仇恨和暴力的社交媒體Parler。谷歌和蘋果宣布將Parler從手機應用中清除下架，稍後亞馬遜宣布終止為Parler提供主機服務。Parler找不到其他願意提供主機服務的商家，被迫從網絡上消失。這同樣反映了美國言論市場的生態秩序。具體講，這是民間言論市場的自我規範機制在發揮作用，它不屬於政府禁止言論或懲罰某種言論的範圍，跟第一修正案保護言論自由沒有關係。有論者用「布蘭登堡訴俄亥俄案」的法律標準分析推特和臉書的做法，屬於張冠李戴——那個判決只適用於規範政府的行為，不適用於規範言論市場經營者的行為。從傳統媒體時代起，美國媒體都是以市場參與者的身分規範言論，從來不把捆綁政府手腳的第一修正案當成言論市場行業的規範標準。

「觀念市場」理論跟其他自由市場理論一樣，有一個前提性缺陷，即市場會失靈。美國最高法院在一些關鍵判決中把觀念作為一種產品，就像其他產品一樣，可以在自由、公開的言論市場上競爭，達到優勝劣汰，去偽存真的結果。按照這種解釋，劣質言論就像劣質產品一樣——生產劣質產品不違法，但會遭到市場排斥，比如會被亞馬遜、沃爾瑪等在乎產品質量的商家下架，只能拿到地攤賣。在傳統媒體時代，這種做法不乏道理，創造了很寬鬆的言論環境，在很大程度上促進了言論市場的繁榮。傳統媒體有傳統職業門檻，行業規範，也有編輯把關，能有效地把劣質言論和涉嫌違反公序良俗的言論過濾掉，在劣質言論、仇恨言論和受眾之間建立一道屏障。社交媒體興起後，與傳統媒體並駕齊驅，影響力甚至超過傳統媒體，湧現出前所未有的新問題，比如，發表言論沒了門檻，劣質言論以量取勝，淹沒優質言論。尤其引人注目的是，訴諸人性惡劣一面的仇恨言論和謠言可以在短時間內吸引大量受眾，通過社交媒體互動，滾雪球一樣地傳播。在新興媒體市場上，社交平臺靠流量賺錢，放任劣質言論、仇恨言論蔓延。美國最高法院基於「觀念市場」優勝劣汰理論為傳統媒體建立的言論自由標準，顯然有些過時。

川普的政治生涯是社交媒體的產物。他和他的支持者最大限度地利用了《憲法》第一修正案對言論的寬鬆保護和社交媒體對流量的追求。傳統上，謠言和仇恨言論一方面受第一修正案保護，不受政府懲罰，另一方面則受公序良俗和行業規範的約束，進不了傳統的主流媒體，傳播途徑和傳播範圍都受到限制。但是，社交媒體興起後，為了追求流量，長期不顧公序良俗，放任川普和支持者傳播謠言和仇恨言論。1月6日被封禁前，川普在推特上有8877萬粉絲，帶來巨大流量。在社交平臺，流量意味著利潤。馬克．吐溫說：「真相還忙著穿鞋的時候，謠言已經傳遍了半個世界。」傳統媒體時代，謠言主要是以小道消息的方式，口口相傳；社交媒體時代，謠言可以跟主流媒體的報導並駕齊驅。2016年大選，關於希拉蕊的大量謠言藉推特和臉書快速傳播，混亂的言論生態造就了川普的成功。今年大選，川普試圖複製2016年大選的謠言傳播模式，但推特、臉書等社交媒體逐漸吸取了經驗教訓，增加了對謠言傳播的限制，使川普的謠言攻勢效果大打折扣。

大選失敗後，川普加劇傳播選舉舞弊的謠言，最終演變成煽動國會山暴亂。1月6日，在川普的煽動下，大量暴民席捲國會山，國會認證選舉人票的程序被迫中止。川普在社交媒體傳播的謠言和煽動言論，跟暴民攻擊國會之間有著明顯的因果關系。正如參議院共和黨領袖米奇．麥康納爾所指出的那樣，在國會山暴亂中，「暴民被灌輸謊言，被總統和其他權勢人物煽動起來。」眾議院共和黨第三號人物，美國前副總統切尼的女兒麗茲．切尼也指出：「暴民攻擊美國國會，擾亂我們的民主程序，中斷總統選舉人票的唱票進程。這場叛亂造成了傷亡和對我們共和國最神聖之地的毀壞……下面數日和數周，更多真相會浮出水面，但我們已經掌握的情況已經足夠了。美國總統召集了暴民、組織了暴民、煽動了這場攻擊。後續的一切都是他的行為造成的。沒有總統煽動，這一切都不會發生。」而推特和臉書是川普總統召集、組織、煽動暴民的最有效管道。

國會山暴亂震驚了美國和世界。推特和臉書等社交媒體停止把吸引流量放到第一位，封禁了川普和一些狂熱支持者的帳號，並清除大量仇恨言論。或許是出於對公序良俗的考量，或者是對川普煽動暴亂使局勢進一步動蕩的恐懼，或許是兼而有之，社交媒體終於邁出了早該邁出的一步。如上所述，美國最高法院對第一修正案保護言論自由的解釋滯後於社交媒體時代，它所採用的「觀念市場」理論放任不同觀念——包括宣揚仇恨和暴力的觀念——在言論市場上相互競爭，期望正確的獲勝，錯誤的被淘汰。但這種期望曾一度落空，造成嚴重後果。國會山暴亂之後，言論市場的自我約束開始告別失靈狀態，逐漸恢復效力。這種跡象表明，美國的社交媒體有望結束多年法律滯後和行業自律滯後造成的混亂言論生態，逐漸建立有效的行業規範。在可預見的將來，美國的言論市場或觀念市場的競爭秩序仍然主要靠市場參與者自己維持，社交媒體建立行業自律並逐漸形成行業慣例，將對互聯網時代的言論生態健康起到舉足輕重的作用。

綜上所述，推特和臉書封殺川普跟《憲法》第一修正案沒有關係，嚴格講不屬於法律中的「言論自由」問題。用日常語言通俗地講，美國《憲法》第一修正案要求政府必須放任言論，包括不能禁止或懲罰宣揚仇恨、暴力的言論。所以，第一修正案相當於捆綁政府手腳的一根法律繩索。這是美國特有的「言論自由」生態。在這種生態中，規範言論主要靠媒體自己。這是不是一種媒體「審查」？肯定是。問題在於，如果沒有這種媒體「審查」，或者說媒體的行業規範和自律，言論環境將無比惡劣，為了政治或經濟目的有組織地製造謠言、煽動民眾的情況就會失控。有人擔心，幾家社交媒體的壟斷會影響言論自由。但傳統媒體時代也是幾家全國性報刊和電視網壟斷言論市場，而且只有少數人能在上面發表言論，但美國社會仍然有言論自由。社交媒體時代，美國任何人都可以在社交媒體上發聲，即便傳播謠言、宣揚仇恨和暴力都受《憲法》保護。在這種言論自由的生態中，如果行業規範和自律失靈，後果相當可怕。

最後需要強調的是，言論自由只有在民主和法治社會才能存在。在美國特殊的言論生態中，由於政府對煽動性言論採取放任態度，把言論和觀念作為市場現象，讓市場自我規範，市場參與者就必須肩負起自我規範的職責。如果在言論市場有著巨大影響力的推特和臉書放任仇恨言論和謠言的傳播，容忍煽動暴力推翻民主選舉結果，而且在已經造成美國史無前例的國會山暴亂的情況下，仍然容忍這種煽動，美國的民主將每隔四年處於被暴力推翻的危機中，甚至更加頻繁。民主選舉一旦被暴力推翻，言論自由將不復存在。這是個基本常識。任何法律和慣例，包括有關言論自由的法律和慣例，都是基於常識才能運轉；離開基本常識，所有法律和慣例都會失靈，言論自由或其他任何自由，都無從談起。

   劉宗坤，美國德克薩斯州執業律師、獨立撰稿人，主要興趣包括追蹤聯邦法院判例和觀察社會思潮變遷，著有《原罪與正義》等。