歪脑｜当堕胎权案进入中国自由派语境：在“法治胜利”的叙事中被杀死

本文是我在美国罗诉韦德案被推翻后不久为歪脑撰写的一篇评论文章，原文地址为：《当堕胎权案进入中国自由派语境：在“法治胜利”的叙事中被杀死》

在美国最高法院推翻罗诉韦德案（以下简称“罗案”）之后，简中舆论中的一些意见领袖称，推翻罗案并不是“倒退”，而是“迟来了半个世纪回归宪法的正本清源，是法治的胜利”，并试图将对于堕胎权的讨论局限在“法律”的维度上。中国人对美国的堕胎权议题进行剥除语境的解读，或许是因为对美国的宗教、政治背景完全不了解，只能就法律谈法律；也或许是出于一种选择，那就是借此解读去投射自己所关心的议程，但排除女权主义的议程。这值得引起我们的警惕——罗案被推翻后，美国的在地女权运动正要重振旗鼓，但如果作为堕胎权议题之核心的“女性权益”都被人从罗案的叙事里消除，那么罗案才是真的死了。

罗案真的是一个“错判”吗？

分析罗案为何是一个“错判”的言论很多，但它们基本都是最高法院推翻罗案时的多数意见的复述：美国宪法里没有保障堕胎权的明文条款，堕胎权在美国的历史上也没有依据，因此它不是一项基本的公民权利。当年最高法院将罗案诉诸“隐私权”的推理过程太牵强，站不住脚，这个判决属于“生造法律”，侵犯了各州的立法权。罗案应该被推翻，从而将“监管堕胎的权力交还给人民和他们选出的代表。”

介于罗案已经被推翻了，这些意见就得到了不证自明的待遇，但是，它们究竟是事实，还是一种解读——只是因为既定的结果，就变成了我们不假思索的结论？如果我们放弃了对整个语境的检视，轻易忽略、正当化了这个体制里所有不公正的因素的作用，就是在延续“胜利即是正义”的体制暴力。

当年罗案的判决真的没有宪法依据吗？这就涉及到了对美国宪法的理解。

最高法院的多数意见在引入“隐私权”的概念时称：

这种隐私权，无论是建立在宪法第十四修正案的保障个人自由和限制州权的概念中……还是建立在宪法第九修正案对人民权利的保留中，都足够广泛地包括了妇女是否终止妊娠的决定。

宪法第九修正案属于 “权利法案”，包含了十条对宪法的补充条款。权利法案列举了如宗教自由、言论自由、新闻自由、集会自由、保留和携带武器的权利等“公民权利”，但在第九条，它特意写到：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”

在文章《“堕胎权”与“半块面包”》里，作者楚望台讲述了制宪者制定“权利法案”时的相关讨论。宾州代表威尔逊反对将公民权利写入宪法，他说：“列举人民权利的行为是危险的，因为这会意味着没有明确提及的权利就不存在。”但是另一些人坚持写入，他们认为宪法对公权力的授权过于模糊，如果没有给公民权利画一条明确边界，就可能遭到公权力的侵蚀。杰弗逊在给麦迪逊的信中也赞成增加权利法案：“半个面包也比没有强。如果我们没法保证自己所有的权利，那就保障那些咱能保证的吧。”

时至今日，大法官阿利托在撰写推翻罗案的多数意见时明确声称：“宪法没有提到堕胎，任何宪法条款都不曾哪怕暗示性地承诺要保障这一权利……我们认为，宪法没有赋予人们堕胎的权利。”楚望台认为：“威尔逊的警告果然应验了，在阿利托的意见当中，宪法中没有明文列举的权利，被视为不存在了。”

制宪者给宪法留出足够的模糊度，正是为了它能够去引申和涵盖更多未被明文列出，但不能被公权力侵犯的公民权利和个人自由。换句话说，“模糊”即是宪法的缺陷，也是其有意为之。但“模糊”自然也会给一些判决留下争议甚至反转的空间。

当年化名简.罗的妇女向最高法院提起诉讼，挑战德克萨斯州的堕胎法，虽然当时堕胎在美国绝大多数州不合法，但德州的堕胎禁令是最极端的——即便是强奸或乱伦而导致的怀孕也不能豁免，唯一的例外是为了挽救母亲的生命。堕胎或试图堕胎都是犯罪行为。

面对简.罗提起的诉讼，最高法院所拥有的“违宪审查权”要求大法官们就这个具体案例对宪法做出解释，以确定原告的自由和利益是否属于宪法所保护的公民权利，而德州政府的相关法律是否违宪。在三权分立的基础上，这种司法分支所拥有的权力是为了制衡立法分支和行政分支，以免其滥用权力。

在考量了双方的陈述后，最高法院承认，女性被迫继续怀孕，甚至生下不想要的孩子会有很多风险，比如对身体和心理健康的影响，加重的经济负担，以及社会的污名化等等。因此法院裁定，堕胎权受到隐私权的保护，属于基本的公民权利。

但同时，法院认为这种隐私权不是绝对的，而是有条件的——妇女的堕胎权必须与其他政府利益相平衡，如保护产妇的健康和保护胎儿的生命，这些利益足以让各州有权对孕妇选择堕胎的权利施加一些限制。

德州的律师辩称，规定“非危及到孕母生命的情况之外不允许堕胎“是正当的，因为生命从受孕那一刻就开始了，因此，州政府保护产前生命的利益适用于所有怀孕，无论在什么阶段。但最高法院认为，没有迹象表明宪法对“人”这个词的使用意图里包括胎儿，并指出，对于未出生的胎儿何时成为一个生命体，仍然存在很大的分歧。

我们不需要去解决生命何时开始这一难题。当那些在医学、哲学和神学各自的学科中受过训练的人都无法达成任何共识时，在人类知识发展的现阶段，司法机构没有资格猜测答案。

因此，出于平衡妇女的隐私权和州政府保护产前生命的利益，最高法院通过将怀孕分为三个12周的孕期来界定了一个框架，用以确定各方的权利。法院规定第一阶段妇女堕胎的选择不得被干涉，但是在第二、第三阶段，随着风险的增高，各州可以施加合理的限制直至合法禁止堕胎。

在完成整个分析后，最高法院得出结论，德州的堕胎法规是违宪的，并将其废除。

目前德克萨斯州的刑事堕胎法规只将拯救母亲生命这一堕胎程序排除在了“犯罪”之外，没有考虑不同的怀孕阶段，也不承认所涉及的其他利益，这违反了第十四修正案的正当程序条款。

宪法第十四修正案里的正当程序条款要求，任何一州的政府不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。而最高法院认为德州的堕胎禁令没有充分考虑和平衡孕妇的自由和利益，造成了对孕妇的不公正对待，这指向了德州对立法权的滥用。

可以看到的是，在罗案的判决过程中，最高法院不但承认了女性的堕胎权是公民的基本权利，但也同时承认了孕母和胎儿、以及州政府之间的利益冲突，并试图在其中找到利益的平衡。因此，我认为最高法院的主张并不激进，它没有定义胎儿是不是“人”、“生命”，更没有把判决的依据集中在“女性权益”上，以免成为某种价值观的代言者，而只是说德州没有做到程序上的公平。

很多人认为罗案将“堕胎合法化”，这并不完全正确，它所做的是改变了各州监管堕胎的方式。那些一听到“堕胎权”便莫名惊诧“怎么能够随便堕胎”的人，显然连罗案的内容都没看过。

基于罗案的判决，最高法院曾经真的站在一个事实“中立”的位置上，将堕胎的选择自由留给妇女，也允许州政府基于公共利益对堕胎适当监管。但罗案被推翻后，最高法院说着“监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表”这样表面中立的话语，实际上却是放任保守州制定极端的堕胎禁令。

对此楚望台评论：“美国宪法有个重大的缺陷：它承认个体的自由，但宪法并未规定由谁来守护这些自由。……当某项自由比较容易引申为宪法权利的时候，最高法院尚可扮演一下自由的守护者；当政党政治撕裂过甚失去平衡，最高法院的态度就变成了“不能用法院的社会和经济信念取代立法机构的判断”，把球踢回了各州。所以，最高法院认为自己没有审查权，很难说它不对；但它说‘监管堕胎的权力必须交还给人民和他们选出的代表’，就犯下了一个错误。它把少数人应有的自由，推回给了一种需要多数同意的政治进程，从一种不正当，转向了另一种不正当。”

被高度政治化和党派化的堕胎权议题

因此，当我越是了解这个体制，就越明白，“解释”本就是一件见仁见智的事。主义可以换来换去，道理可以正说反说，但关键是谁有权来说？在宪法留出的模糊地带里，罗案的成立就是有依据，推翻了就是没依据，最高法院的多数意见才是左右其存废的权力，而拥有这种权力的一方才能够说了算。

美国的保守派完全看透了这场游戏的关键——权力。推翻罗案的关键，是要在最高法院凑够保守派大法官的多数席位。而打赢反堕胎战争的关键，是要吸引和集结更多反堕胎阵营的民众形成声量和政治力量（也就是选票）；是要往立法和司法机构输送足够多的保守派人才，以主宰整个国家机器。没有权力就没有权利，而只有权力才是权力。

一个诚实地讨论罗案的底线就是：承认在堕胎权议题中利益冲突的两方——无论是“支持生命”（Pro-life）的保守派还是“支持选择”（Pro-choice）的自由派，还是寻求堕胎的孕母和代表“胎儿生命权”的州政府——都希望法律为己方所用，能够被解释得对己方有利。但在罗案被推翻后，为保守派一方辩护的人，却立刻因为胜利而正确起来，把自己伪装成“理中客”的法律捍卫者，却把讨论堕胎权对女性有多么重要的另一方打成了不懂法、破坏法治的人。

用我一个学法律的朋友的话说：“法律就是你们的擦屁股纸呗。”

当年罗案的判决成立之后，事情仿佛就一发不可收拾了，所有人都被卷入了民主政治体制的无情运转里去。以天主教、基督教社群为核心的反堕胎阵营发起了激烈的街头运动，冲击堕胎诊所和提供堕胎服务的工作人员，而支持堕胎权的自由派们也拿起法律的武器反击对方的行动。共和党和民主党感受到了民意诉求和潜在的权力资源，在选票的驱使下开始代表民意、重组议题、集结各自派别的统一阵线。保守派发掘出了“沉默的大多数”，动员和吸纳福音派教徒成为自己的铁杆选民，“宗教右翼”由此建立起了稳固的政治联盟。紧接着各自党派也完成了内部纯洁化的过程，两党成员都逐渐皈依了党内的主流立场，并拒绝持异议的成员参与党派活动。堕胎权议题自此被高度党派化，也高度两极分化。

波士顿学院政治科学系的王浩岚认为：：“‘罗诉韦德案’毫无疑问地彻底改变了堕胎话题的性质，将其从健康安全和女性权益相关的泛社会、泛卫生健康问题转化成了法律问题、宪法问题，乃至一个道德问题，而最终都汇聚成了政治问题。”

罗案被高度标签化，变成了在两党的政治斗争中的一面大旗。围绕堕胎权的攻防战，落脚在了各自党派输送进最高法院的大法官的数量竞争——这和很多国产自由派喜欢把最高法院描绘成阳春白雪的法律卫士的形象相去甚远。最终，在整个保守主义机器几十年如一日推进反堕胎议程的努力之下，“天选之子”川普幸运地往最高法院提名了三位保守派大法官，保守派终于如愿推翻了罗案，赢得了阶段性胜利。

但战争并没有结束，如今“支持生命”和“支持选择”的两个阵营变得更加势不两立，彼此几乎把对方看作道德沦丧的怪物。这使得很多人反思，罗案是否带来了过大的社会代价。

大法官金斯伯格在其访谈录里谈到罗案时，认为“如果最高法院在1973年只是推翻了该案中有争议的德州法律，并抵御住了将一种全国性框架强加于堕胎问题之上的诱惑，该案可能会引发较少的反弹，同时也能允许越来越多的州立法机构自行承认生育的选择权。”

在罗伊诉韦德案所处的那个时代，这个问题已遍及各州的立法机构。有时拥护选择权的人们赢了，有时他们输了，但他们由此组织了起来，而且获得了政治经验。最高法院的这一裁决在霎时间使得这个国家的每一项类似的法律都直接违宪了，即使是最开明的法律都概莫能外。所以获胜的那些人说，“太棒了，我们做到了，我们彻底赢了。这是最高法院带给我们的胜利”。接着发生了什么？反对声此起彼伏，反对者不是一个州接一个州地为保留堕胎限制法而展开壕沟战，而是瞄准了一个明确的目标：非民选的最高法院大法官们。所以其论点就是能够作出这个裁决的应该是民选议员，而不是当时那九个老头儿。

金斯伯格认为，当时的支持堕胎权的民众已经在积极运动，而法律也处在变化的状态，如果这种变化能够持续下去会更有益，社会更会以一种自下而上的状态循序进步，而非立刻陷入对立和撕裂。“最高法院本应废除最极端的法律，然后各州自会对此作出反应。最高法院通常不会大步迈进，而是逐步前行。对这种谨慎的运作方式来说，罗伊诉韦德案就是一次戏剧性的例外。”

金斯伯格对最高法院的判决的反思是宝贵的，但是，如果她的反思被反对罗案和堕胎权的人所劫持，断章取义地拿去证明罗案应该被推翻，这是对她的侮辱，因为她认为罗案不应该被推翻。

罗案的主体不是法律和最高法院，而是女性对权利的诉求

我们作为回顾历史、拥有着上帝视角的人，对罗案的理解很可能是种“马后炮”，认为因为罗案的判决“不当”回应了社会，才造成了之后的社会撕裂和长久的党派斗争。

但是金斯伯格也说，罗案在那个时代并没有多少争议，这是一项7比2票的裁决，在一个全是男性的保守最高法院内，只有两个大法官持异议。而在罗案之前，争取堕胎权的第二波女权运动，以及反对堕胎的生命权运动已经在轰轰烈烈地进行了。罗案之后，相关记录表明，美国每年进行的堕胎数量并没有受到多大影响，但是因堕胎而导致的死亡人数急剧下降。

罗案在那段历史中有多大的特殊性、能动性和决定性呢？我们在反思它为什么被推翻时，说得好像历史存在另一种可能——如果罗案当时没有发生，或是有被执行得更好，历史就会不一样，这么多的矛盾、冲突和伤害就不会发生，法治就不会被损害，两党就不会极化，民主就不会岌岌可危。只要争取权利的一方有“正确”反抗，就不会导致现在的失败。

但是在看了相关文本之后，我对罗案也终于祛魅了。我并不把它看得有多么特殊，而倾向于认为它是时代发展的必然，也是女性觉醒乃至女性权利运动崛起后的必然道路。

罗案的主体是那些穷尽制度途径争取自己权益的女性，而非司法机构、法律或者仅仅一个法律案例——它们只是被标签化后推到了议题的最前线。但本质上，最高法院左右摇摆的判决、保守派反堕胎权力量的疯狂反扑，两党围绕此议题的政治斗争，都是在回应新时代的女性对权利的诉求。

“女性对权利的诉求”——这才是拼命把讨论局限在“就法律论法律”、“尊重法律”的人试图回避和转移的焦点，他们将体制和制度用宏大叙事保护起来，却不断拆解个体反抗者的叙事，因为前者是所有既得利益者的保护伞和遮羞布。

罗案并不是问题的起点。女性的反抗激起了的父权社会的合力反扑，因此造成了“错误的历史”，却没有人追溯压迫者才是矛盾的起点；女性在法庭上努力正当化自己的权益，因为她们的权利不存在于历史上，却没有人怀疑压迫者的特权从来不是权利。

站在体制的角度去看，罗案理应可以做得更好，但换成当下的抗争者的角度去看，从来就没有什么“合适”的、“正确”的、“可以做得更好”的反抗。人们总是期待一个人“出淤泥而不染”，却默认“淤泥”样的环境是常态。如果人们拿出反思罗案的不恰当之处的力量来反思当年德州的极端法律，那么今天德州或许没那么容易恢复这样的法律。

堕胎权是一个性别平等议题，这也是金斯伯格批评罗案时的中心思想：最高法院在罗案的判决里没有给与女性权益以主体性，而是将其归入了隐私权的范畴下，这使得它的根基非常薄弱。金斯伯格无疑指出了堕胎权议题的核心与我们的理想目标，但问题是，如果当年的最高法院不是如此推理，罗案可能根本不会成立。这是一个怪圈，不理解它就不理解体制的魔力——罗案的“缺陷”是体制不公导致的结果，最后自身却成为了“不公”的罪证并因此被推翻。要在一个充满偏见的体制下做完美无缺的反抗，通过完美无缺的程序，达成完美无缺的胜利，本身就是个悖论，它是体制性压迫难以打破的秘密。

这是团结起来的女性个体与父权制的永久战争

在观看关于罗案的纪录片《Reversing Roe》时，我发现那些在堕胎非法的环境里寻求堕胎的女性，和米兔运动中遭遇性骚扰\性侵害的女性的经历如此类似。一开始，你以为自己的遭遇就只是自己的遭遇，因为法律和社会文化所施加的耻辱和恐惧，每个寻求堕胎的女性都被迫偷偷摸摸地暗中进行，赌上自己的健康和生命安全去进行没有保障的手术程序，并在沉默中承受一切代价。但是当你发现周围的女性也都有相似的经历，发现自己的遭遇原来是广泛的女性的遭遇，你就终于明白了什么叫制度性的性别压迫，什么叫系统性的性别不平等。当个体的经验联结成为集体的叙事，反抗也就开始了。

今天最高法院告诉我们女性的堕胎权不存在于历史上，因此以后也不应该存在，他们把这叫做“匡正错误”。但是我们知道女性过去一直在进行堕胎，今后也会一直进行下去。女性因为各种各样的原因非自愿怀孕，无能力无意愿抚养孩子，堕胎是女性始终会寻求的救济。这和我们个人对堕胎行为的好恶无关，而是这个社会的现实。

堕胎非法化从来就不可能制止堕胎，而只可能断绝安全的堕胎途径，把女性重新置于无法律保护的致命危险之中。处于社会底层的、低收入、低教育程度、居住在农村的、以及有色人种妇女将承受最大的代价；因为她们意外怀孕的风险更大，又很难负担起跨州甚至跨国堕胎所需要的假期与花费。因此，这样的制度不仅是对一个性别的攻击，也是对一个阶级的攻击。

女性的身体自主权、性与生育自主权是所有女性权利的起点，也是团结起来的女性个体与父权制的永久战争的核心。

林子人在《从创世神话到“罗诉韦德案”的推翻：女性堕胎权为何总是男性说了算？》写到男性如何从神话时代开始就焦虑于女性的生育能力，并试图控制这种能力：

人类学家弗朗索瓦·艾希提耶（Françoise Héritier）注意到，在世界各地的各种文化中，权力都曾经（而且往往依旧）建立在对女性生育力的管理之上，这种权力是父权制社会的重要（如果不是唯一）基石。

荷兰莱顿大学教授米尼克·希珀（Mineke Schipper）直言不讳地谈到，男尊女卑的性别秩序从远古时代起就已建立，尽管这一秩序看似坚不可摧，但男性其实一直隐隐怀有失去权力的恐惧。‘对‘任性而无法控制’的女性身体部位滔滔不绝的评论，即男性恐惧失去权力的表现。’她分析认为，‘男人需要依靠女人的生育获得子嗣’这一无可辩驳的事实，从人类社会早期开始就给两性关系造成了困扰。确切而言，它给男性带来了一种巨大的不公平感，使他们强烈地渴望被补偿——‘他们需要权力，渴望控制女性的繁殖能力，并禁止女性进入某些重要领域。’

文章分析，男性对女性拥有生育力的焦虑，激励他们更多地在别的领域，如经济、政治、科学、文学、艺术等方面超越女性。男性在公共领域的优势使得他们建立起以男性为主导的体制，如政策、法律、文化、教育、宗教、家庭等系统。男性的叙事、意识形态与体制的运作逻辑深度结合，持续地排挤、分化和控制着女性个体。

随着现代社会的发展，许多公共领域都变得更加“公共”，越来越多地容纳了女性和非二元性别群体的叙事。在科学代替了上帝主导人类的文明之后，以个体为中心的文化受到推崇，也足以解构一个个集体的意识形态。但唯独在宗教这个封闭的系统里，还在传承和坚守神话时代的叙事。这种叙事所形成的强烈情感和道德焦虑，成为了今天“支持生命”阵营的核心凝聚力。

“支持生命”的口号，连带着保守派的宣传里频繁展示胎儿被“残杀”的画面，都是在为这种激发强烈情感和道德焦虑的宗教魅力服务，并持续制造着对于堕胎的迷思。但是破除这种迷思的途径也一直在那里：请你将堕胎权作为一个社会议题去了解，看看禁止堕胎的制度造成了什么样的代价，而这些代价最终是哪些人、以什么样的方式在承受？

哈佛大学法学院的汤依薇指出： “如果我们从性别平等的角度来看待堕胎权议题，我们会发现那些最喜欢限制堕胎权的州同时也是性教育做得最差，避孕措施最难以获得，未成年人怀孕率最高，而且往往还是福利体系建设最差的州。这些因素彼此之间都是相关的。”

当堕胎权成为了一个男女平等的问题，最高法院就需要进行这样的一个分析：如果一个州政府表示要限制堕胎，那它有没有尝试其他的办法呢？例如鼓励性教育或者拨款支持避孕手段。如果这些事情都没有做，那表明这些州对堕胎的限制只是为了侵占女性的身体，而并非真的想要减少堕胎。

警惕国产自由派对罗案和女权议题的劫持

值得一提的是，“支持生命”的口号对简中舆论里的国产自由派们有着另一种吸引力。就在罗案被推翻，堕胎权话题在简中舆论中发酵起来的时候，2007年河北金亚妮被当地计生办强制堕胎的图片也开始在社交媒体上传播，当时为了逼迫她缴纳堕胎费，计生委将孩子绞碎后的尸块放在了她的床边。中国计划生育历史中触目惊心的强制堕胎行为，以及由于缺少性教育和对性暴力、性侵害的防治，中国社会里存在的滥用堕胎的现象，都使得“反堕胎”在中国的语境里更像是一个进步主张。而在中国政治的暗流里，基督教会作为一支反抗极权的进步力量，也借由“宗教自由”的维度成为国产自由派社群的重要成员。但这些或许都比不上，当“反堕胎”的主张，是以“法治”的逻辑加以实践时那难以抗拒的魅力。国产自由派们忙不迭地庆祝“法治的胜利”，反映出他们对中国失败的法治议程的焦虑和遗恨。

但国产自由派们应该明白，无论是女性被国家强制堕胎，或者被国家强制生育，本质上都是制度对女性的暴力，也是作为公民个体的女性没有身体自主权的结果。

在这个前提下，中国在计划生育中的强制堕胎就像是美国保守州禁止堕胎的镜像。在国家利益与父权家庭的利益冲突中，女性的命运浮沉同样有赖于她们的阶级。有良好经济条件的、受过较好教育的城市中产女性具备更多能动性，更能将自己的利益去适应和结合制度的导向，从而在“优生优育”的浪潮中，借由育儿负担减轻的机会而崛起；但农村女性却承受国家和父权家庭的双重暴力——前者禁止多生，后者不但想要多生，还要求生男孩，导致这些女性陷入更悲惨的境地。但无论哪种情况，男性都会感觉自己的权利被国家主导的计划生育所威胁，受害女性的悲惨往往被用来举证这种威胁。

女性在国产自由派的议程里具有主体性吗？如果女性具有主体性，那就必须承认，一些女性会主动寻求堕胎并从中受益——关键在于女性有没有为自己做决定的自由。但女性的“堕胎权”在这个大环境里，是不被看到，也无从谈起的。这就是为什么，在美国，我们要把女性权益置于堕胎权议题的中心，并将这个议题的主体还给女性，拒绝让国家或者男性组成的群体为我们代言。

我们不会让罗案在“法治胜利”的叙事中被杀死。 罗案开始于女性的权益，也必将落脚于女性的权益。罗案的成立是美国过去几代女性的觉醒和进步所积累的动能，也是第二波女权运动里的女权主义者前赴后继的抗争成果。在罗案屹立的50年内，虽然堕胎权在保守派的攻势下被不断蚕食，摇摇欲坠，但这面破损的旗帜也集结了广泛的同盟，赋权了无数希望掌握自己身体和命运的女性。罗案被推翻后，美国的女权运动将戒骄戒躁，重新回归社会和大众；通过草根的联结、组织、宣传、动员、行动，去争取一个又一个的社区，形成自下而上的合力，最终走出低谷，再掀波澜。女性的历史一脉相承，从未断绝。