【程序法學】兩造平衡原則

（太初庚子七月十六；藏歷鐵鼠七月十六；希吉來歷一四四二正月十五）

兩造具備，師聽五辭。

所謂兩造，是指訴訟程序之中的雙方當事人。所謂師，是指裁判者。這一三角形的架構設計，源於刑事裁判活動，但師作為程序主導者的模式，已減趨弱化，取而代之的，是民事裁判、平等兩造。不過，該種平等兩造的理解框架是否合用於現實，仍值探討。

刑事

《尚書 · 周書 · 呂刑》：

王曰：吁。來，有邦有土，告爾祥刑。在今爾安百姓。何擇非人？何敬非刑？何度非及？兩造具備，師聽五辭。五辭簡孚，正于五刑。五刑不簡，天于五罰。五罰不服，正于五過。五過之疵，惟官，惟反，惟內，惟貨，惟來。其罪惟均，其審克之。

在書經時代，共同體（或社群）的劃分更加明顯。針對共同體外部的他者，本社群或友善聯絡、互易互通，或爭鬥之、殺戮之、征服之，視不同情形而定。溫和舉措如歷史長期下穩定的茶馬貿易，而「非我族類，其心必異」的觀念又反映了那冷酷的一面。若轉向共同體內部的成員，本社群一般不採取嚴酷的身體殘殤手段，多是通過日常交往、協商討論來形塑內部的架構。「君君臣臣，父父子子」實際上樹立的是共同體的內部關係，而由此拓展開來的差序格局與天下觀念，並不符合歷史事實。

如是理解框架下，「兩造」這一概念，起源於本社群針對共同體內部成員的懲罰性舉措。換言之，兩造和師均是本社群的內部成員，而不能適用於社群之外。內部成員違背不言自明的紀律和規矩，應當由師公開地施以刑罰，以維護那神聖傳統的權威。《呂刑》前文已舉出苗民刑罰應用不當的例子，以告誡後來之師謹慎刑罰。

苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥。越茲麗刑並制，罔差有辭。民興胥漸，泯泯棼棼，罔中于信，以覆詛盟。虐威庶戮，方告無辜于上。上帝監民，罔有馨香德，刑發聞惟腥。

若刑罰應用的結果，是「殺戮無辜」，那麼，神聖傳統的權威必將淪喪，社會交往也呈現出「罔中于信，以覆詛盟」的情況。《呂刑》可以說是一篇對裁判者「師」的諄諄教誨。在這種情形下，兩造關係並不是核心考量內容，師來聽訟的目的，是判斷如何更好地維護神聖傳統的權威。現代司法也需要適當強調裁判結果可能的社會影響。

民事

不同於中華傳統、禮刑結合，更加強調師對訴訟的整體把握，西來的現代法學傳統，在私法裁判之中，發展出了平等兩造關係這一理解模式。在起訴階段，本造提起訴訟請求和相應的事實與理由，啟動程序，裁判者針對該訴訟請求的內容，設置爭點，組織開庭和辯論。對造就相關事實，採取自認、默認、反駁、否認等各種策略，裁判者在應用證據法規則的同時，自由心證以查明案件事實。如果是自認，該待證事實自然證立。如果是否認，舉證責任轉移至對造。如果是沉默，則視乎情況來適用證據法規則以適當分配舉證責任，未能滿足規則要求者承擔舉證不能的不利後果。訴訟在兩造所自主啟動的一輪輪「舉證、陳述、自認、反駁、否認」的循環中不斷前進，裁判者場外監督整體進程。不過，平等兩造在行政訴訟或者特定的民事訴訟中遇到了障礙。

政事

行政相對人相對於行政主體，處於不利地位。此時，裁判者必須在證據法規則上更傾向於行政相對人本造，否則無法維持兩造平衡。因而，行政主體對造通常就案件的基本情況和重要事實，承擔舉證責任。相對於刑事訴訟中裁判者較為全面的主導地位、民事訴訟中裁判者退隱幕後的實時評估，行政訴訟中，裁判者必須偏幫一方，才能實現更好的效果。

從此處反思可以得知，裁判者角色，並不要求承擔這一職責的人遠離兩造，而是要始終維持住兩造的平衡。兩造不平衡，司法無法公正。那麼，將兩造平衡原則引入程序法學中，本文認為，在一切訴訟程序之中，都需要以兩造是否平衡來判斷裁判者是否已經切實履行職責。有時，兩造間存在結構性的不平衡。如，刑事訴訟、行政訴訟、行業協會與會員單位、職業協會與會員、學校與學生、網絡平台經營者與消費者、證券交易所與會員單位、證券交易所與消費者。此時應以制度設計來反向調控。更多的時候，兩造間存在實時不平衡，需要裁判者作出個案判斷。如，本地人與外地人、位高權重者與位卑無助者。

聽聞案例一則，本地合作商違規走賬，外地合作商請求法院判令分潤，一審法院以不規範發票作為證據，支持了本地合作商，二審法院以不規範發票不具有證據真實性為由，裁減了大部分數額，相對支持了外地合作商。中評，二審法院必定是注意到本地合作商所具有的廣泛人脈，斷定一審法院已受其影響。於是，自由心證、下場介入，維持住兩造平衡，保護了外地合作商的利益。一審法院的處理結果有利於本地合作商，其應得之利潤全數分配予他，看似剛正不阿。但是，潛在的受損者，一是無甚人脈關係的外地合作商，二是公正的市場環境。此則一審判例一旦發佈，外地資金、原料、人工，均畏懼而不敢再來，與此同時，違規走賬必將更加氾濫而無所顧忌。僅憑外地合作商的利益，二審可能不足以改判，但加上市場環境公正性這一法益，改判勢在必行。

（庚子甲申己酉。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。）