【遁甲】蘇永欽：只恐雙溪舴艋舟，載不動許多愁——從法典學的角度評價和展望中國大陸的民法典

（太初庚子九月十二；藏歷鐵鼠九月十二；希吉來歷一四四二三月十一）（九月廿四之三）

來源：月旦民商法雜誌（No. 69）2020 年 9 月

摘要：從法典學的觀點來看中國大陸2020年通過的民法典，會發現體系化不足是它最大的問題，偏偏體系化已經是今天民法典存在的主要價值。儘管部門取向的體系化也能帶來一定體系效益，且政治上有較高的可行性，但往長遠看，其教義學勢將承擔特別高的成本。此外，中國大陸沒有善用這百年才有的法典時刻，也錯失了在潘德克頓法學的基礎上做重大創新而引領21世紀民法典風潮的機會，十分可惜。

目次

• 壹、前言
• 貳、法典
• 參、體系
• 肆、中國大陸民法典與部門民法
• 伍、兩種體系化方式，吾誰與歸？
• 陸、潘德克頓模式還有精進空間
• 柒、結語

壹、前言

我們這裡法律學者90%以上的時間是投入於法教義學，法律該怎麼制定或怎麼修改，則屬於立法學，在臺灣從來不是一個學科，但即使在設有這個學科的地方，如中國大陸，對於法典也未見較為深入、系統的研究。有鑒於民法典在大陸法系國家的重大意義，想想如果最上游的法典，尤其是幾乎可稱為所有法律「文法書」的民法典，能達到很高的水準，教科書和論文的爭議可以減少多少，我始終認為應該有從多個角度作更系統研究的必要，因此特稱法典學（Kodifikationslehre），算是立法學的支流，以下就從這個角度來評價和展望中國大陸的新民法典。

一、在COVID-19疫情中誕生的民法典

2020年5月28日，中華人民共和國第13屆全國人大三次會議表決通過「中華人民共和國民法典」（贊成2,879票、反對2票、棄權5票），只比5年前預定的時間晚了2個月，原因則是COVID-19。民法典共分7編、1,260條，各編依次為總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任，最後加上施行法性質的附則（只有2條），預定於2021年1月1日開始施行。

編纂民法典的政策形成於2014年10月中共第18大四中全會，2015年3月全國人大常委會法制工作委員會即啟動工作，2016年3月4日宣佈將分兩步走，2017年3月通過民法總則完成第一步，接著處理其他各編，民法總則的提案說明點出總則為民法典的開篇之作，要在民法典中起到「統領性作用」，至於總則之後，「目前考慮分為物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等」，大致確定卻又沒有說死，結果在學界強力運作下，最終只增訂人格權編。在民法典的最後一條宣示自法典施行起，原有的9部單行法同時廢止，落實18大四中全會所說的「編纂」，這部7編的法典，大部分內容都可在原本的9部法律中找到。

二、距離中國第一部民法典已有90年

中國第一部民法典是在國民政府完成統一大業後即開始準備，分編通過施行而於1930年底完成最後的親屬繼承兩編，與此部民法典前後將近90年。第一部民法典的制訂是20世紀東亞國家從西歐移植重要法典的代表作之一，從清末即已開其端，民初北洋政府也完成第二稿，內容或規範技術上雖有小異，但精神上就是全面移植歐陸當時公認最先進的德國民法典，其五編制結構完全複制1900年開始實施的德國民法典，但內容同時受到更近的瑞士民法典影響，有一定程度的混合。在民法典通過前，法院已大量參考舊草案，視為民事法理用於判決理由的製作。和中共主政下的民法，起始于改革開放全面建立所謂社會主義市場經濟，而先後已有多部單行民法，最後才編纂完成民法典，是不同的故事。第一部民法典至少自臺灣光復後實施於臺灣迄今，證明是市場經濟、市民社會的重要推手，成果斐然。

三、還有待國際評價的法界盛事

原來預計會受到國際高度矚目的新民法典，因新冠疫情仍在延燒而無法透過演講、會議展開討論，儘管相關準備，包括多國語言的譯本都已完成。這些評論和對話仍可期待於疫情好轉而解封後展開，在世紀交替過程多部新民法典或舊民法典的再法典化都曾引起各國民法學者熱烈討論及反思其時代意義，包括最後10年，重量級的新民法典在荷蘭、俄羅斯等國完成制定，進入新世紀後，陸續也在各地湧現新的民法典，比如遠東的菲律賓、越南，中東的以色列，北美的魁北克，拉丁美洲的巴西、阿根廷，歐洲的立陶宛、烏克蘭、羅馬尼亞、土耳其等國，德國、法國、日本也都進行債法的全面翻修。相信在這股浪潮下現身的中國大陸民法典，以其本身經濟體的規模及對全球交易的影響力，應該更受關注，他們將從什麼角度和基礎去理解和評價，則是海峽兩岸民法學者可以密切注意的地方。

我們也許要瞭解的是，回顧20世紀的發展，民法典其實更多的是被看壞，特別是在二戰以後，民法典被認為過時、違反民主潮流，僵硬，以致很多問題都另用單行法處理，例如消保法、擔保交易法，好像各國都形成這樣的趨勢，這種批評甚至被描述為解法典化，認為法典的高峰在19世紀後即已走向衰落。但另一個事實是，即使面對強烈的批評，新法典仍然不斷出來，有的舊法典也仍然在「大興土木」。假如法典真的如此無用、過時，為什麼沒有走入曆史？很值得省思。

四、在一片善頌善禱中的一點小提醒

儘管外部的溝通推遲，民法典在國內的宣導和「科普」，仍然如火如荼進行中。絕對屬於社會主義美德的，是在重大工程完成後基本上即盡釋前嫌，一切往前看，這種氛圍可凝聚社會的團結，創造某種樂觀的花車效應，而有助於其正向功能的體現，過去兩個月在中國大陸法界呈現的就是這樣的場景。然而許多分析論述──儘管多數都還是精准的──所傳播的意象，仍有可能造成某些誤導，使得許多人在思考評價時，忽略了一個最基本的問題：民法典究竟所為何事？

——只是為了解決司法或交易實務上的特殊難題？果真如此，為什麼不修現行法？

——當然還要面對未來可能發生的重大變化，但同樣的，翻修各單行法不也可以？

——如果同樣可以做好問題盤點和未來預估，把9法編成一典又有什麼特別意義？

所以我特別強調從法典學的觀點來評價和展望，就是要提醒大家聚焦於「法典」的「制定」，評論者要站對位置。

貳、法典

一、什麼是法典？

法典並無精確的定義，在我們的中央法規標準法和中國大陸的立法法都沒有關於法典的特別規定。法典是學術的概念，就是「code」，但是在學界迄今也沒有很精確的定義。所以就用排除法的方式，現代的法典必然對應於法領域，但是法領域的定義也沒有標準答案，比方說民事法、行政法、刑事訴訟法，這都是法領域，法領域大概會有自己的指導理念，通常由多個法、行政命令、判例等組成。法典就是在某個法領域已經在法教義學發展成熟到一個階段以後，可以「外部化」為一個涵蓋全法域的東西，就叫做法典。法領域又是經常在變化的，比如說第三法領域，我們最早只有公、私法，被稱為第三領域就是跨越公私的新領域，19世紀後半在歐洲工業國家逐步開疆拓土的勞工法、經濟法和社會法，其內容往往同時涵蓋公法和私法，但都有一些鮮明的、超越私法自治、依法行政的指導理念。並不是所有法領域都能成功發展出一部法典，有的只有半部，多數都還沒有。

在沒有法律定性，也尚不普遍的情形下，我們現在只能用排除法來整理法典的特徵：

• 成文（＞不成文）
• 多面（＞單行法）
• 常態（＞措施法）
• 原則（＞特別法）
• 密度（＞基本法）
• 強度（＞基準法）
• 統合（＞地方法）
• 體系（＞法律彙編）

二、法典作為歷史和社會現象

此外法典也很有歷史性（參表1）。

表1為簡單整理的法典歷史、分類。從古到今的法典，包含中國的唐律及從古到今的律書，一種叫彙編式，就是將法律制度彙整起來。另外，在18、19世紀，像普魯士邦法典是針對自然法，此為當時的流風，亦即自然界有自然律，在人類的社會除了道德外，也有類似自然界的規律。自然法並非人為地製造，是自然所發展出來。這種法典的背後隱隱然有種東西，不只是將法院見解、習慣法累積起來，而是去建立一套反應自然定律的法，此外並無很多理論。約在1790年左右通過的普魯士邦法典，就是把近2萬條的各種法律，放在一個法律裡面。另一個很重要的類型是出現在19世紀的拿破崙法典，帶有意識型態、理想，這種法律具有革命性，也就是不再是將現成的規範如實的反應，而是把一整套的理想放在法律當中。就拿破崙的法典而言，即為自由主義、平等主義、個人主義等理想，灌注在民事關係中，在此之前是絕無僅有的。在歷史存在的背後，各位還可以思考一下法律文化，就是不能只看浮面的法條，法律人怎麼去做他的法律工作，一般人對法律職業和制度抱有何種期待，法律文化就是行為模式和價值觀的總和，存在於每一個社會當中。要理解法典，當然也要從法律文化的角度切入。

三、大陸法系為什麼叫 Civil Law Tradition

比較法學者從某些角度，特別是法律技術層面的角度，分出海洋法（common law）與大陸法（civil law）。為何大陸法叫「civil law」，原因在於民法典是那樣的突出，「civil code」在18、19世紀，象徵法律的成熟及背後的法文化。法典本身就表彰法律思考與英美法是不同的，英美法與大陸的不同有許多方面，但是最清楚、無爭議的就是法源的區別，法源的思考方式不一樣。針對個案都會作出裁判，在大陸法國家，是根據民法、刑法條文；但是在英美法國家，會根據某年最高法院的某次判決，亦即法源是案例，不去問法律。英美法國家絕對不會做的事情，就是把法律從第1條到最後一條去整理他們的關係，或者整理他們與其他法律的關係，但這樣的體系化思考，卻正是大陸法系的法文化，屬於演繹式的，在適用法條時會把法條放在整個法體系當中思考，而這些都在學者的教科書當中，稱作法教義學。大陸法，就是以法條作為主要法源，在案件中，即使法官適用法律是在受到最高法院判決影響，但是書寫判決時判決最終仍會回到法條，法條之間的邏輯往往會決定構成要件的解釋，最後決定判決，只有這樣才能說服法律社群來接受這個判決是正當的，僅以最高法院的判決作為依據是絕對不夠的。但在英美法的文化下，僅根據法條就作出判決，反而是不夠正當的，必須說明過去的判決是怎樣判的，只能從判決事實去模擬，不能從法條的關係入手；如果案件都沒有發生過，才會援引法條，此屬歸納式思考。瞭解每個法律文化都有他們的背景，以中國大陸來說，受到日本影響帶入現代化思想，雖然中國早期培養的法律人留學世界各國，但是整個的思考仍然是深受歐陸法文化的薰陶，背後也有傳統法文化的影子，比如裁判向來引律而不引例。

民法典的制定，不只是民法規範完成集中編纂，而是一種思維方式被進一步的確認和強化。民法典成了大陸法系最主要的基因，即因其具體化了大陸法系的許多特質。但為什麼特別突出民法，原因在於古羅馬法的私法優越性、人文主義啟發科學信仰、18、19世紀的市民社會、公法反映國家馴化軌跡而明顯滯後。民法典或者促成歸屬大陸法系，或者使得採用者藉以對英美法負隅頑抗而成為混合法系（Mixed Jurisdiction），如美國路易斯安納州、加拿大魁北克省、波多黎各、馬爾他等都是如此，沒有民法典而因同時具有兩法系部分特徵被歸類為混合法系者僅蘇格蘭、南非等較少數國家。混合法系並沒有太多清楚的原理原則，是歷史的產物，可是有一個很重要的因素，就是法典。明明處在英美法的環境，竟然會演變成混合法系，最可能的原因就是原本存有民法典，例如路易斯安納州就受到法國影響，他們的法律操作帶有濃厚的大陸法系的思考，亦即體系化思考。所以從此可以看到法典的影響力，法典就代表體系，大部分法領域雖沒有像民法一樣發展出法典，但隱隱然努力的方向還是法典。例如在臺灣沒有行政法的法典，但是有行政程序法這樣半本的法典。從這裡可知法典反映的其實就是追求體系化的法文化。

四、法典的社會功能分析

（一）功能變遷

1. 法律近用（access）在資訊傳遞、印刷術都不夠發達的時代，法典最明顯的功能就是資訊的近用，現在這些功能在完全可以用電腦、手機、資料庫、互聯網而輕易達成，把這些科技用在法律資料的處理上（LegalTech）也愈來愈普遍，遠非法典所能企及。
2. 政治統合（unity）政治統合曾經是最重要的功能，法典是主權的象徵，也象徵一個國家文明的程度，18、19世紀的歐洲，從封建到形成主權國家，一部彙編成典而又有公平而進步內容的民法典，相對於混亂、落後的地方法，絕對可以大大強化其正當性。因此有相當長的時間，新興主權國家除制定憲法外，也會制定民法典。但是這個功能也已經過去，現今不會有人還為強調主權而訂定法典。
3. 社會轉型（transformation）同樣的，透過民法典內含的一些規訓、道德，來提高社會的文明，也曾經是許多國家制訂法典的目的。在上世紀六零年代聯合國還曾贊助美國學者推動的「法與發展運動」，其中一個引起矚目的計畫就是為非洲發展中國家制訂民法典，如法國學者RenéDavid為衣索匹亞、盧旺達所寫的民法典就是一個例子，但已經沒有太好的效果。不僅國家條件不足，國際環境也已變遷。
4. 體制理性（rationalization）民法典緣起於羅馬法的重注和對自然法的信仰，歐陸國家的法律即逐漸透過法教義學的研究方式而走向體系化，民法典既是此一發展的結果，也是推動體系化的主要力量。體系思維和制定法作為法源便成為大陸法系主要的特徵，現在竟也成了法典這種立法形式繼續存在的唯一理由。

（二）民法典繁華褪盡唯餘體系

在主權國家不僅不再需要法典提供的統治正當性，反而因全球化風潮影響常感受到法典阻礙法律的調適；國家價值的表彰和對人權的保障則完全由公法接手，民法典一度承擔的個人主義、自由主義號角功能，也早已退場。數位科技對資訊取用、交換的便利性，更使得以法典彙集法律資訊的目的明顯過時。法典僅存的功能就是體系化，就是透過法典對某一法律領域「內在體系」的外部化，創造找法、儲法、立法和傳法上更高的效益，因此法典不是所有相關法條的集合，而應該是在該法律領域規範所及最大外延，以精確的概念和邏輯的規則來表述的基本關係，並足以彰顯背後支配該基本關係的主要理念，以和法典外進一步反映更複雜關係的法律形成某種普通特別或原則例外關係。只要肯定以上有關法典的看法，應該就會同意，我們也可以用上述四個指標來建立法典評價的基準，也就是法典體系化的程度，是否使找法比過去更方便，能否因此得以儲存更多未來需要的法規範，是否在立法上有更清楚的分工，以及在法律專業的教育上更能掌握重點？

五、不妨以城市規劃來模擬法典

對於完全相同內容的法規範，經過體系化編纂會帶來什麼好處，也許可用現代城市的規劃管理來類比，同樣需要建置住房、商辦、學校、道路、公園、市場等，城市若能做到方位走向分明，功能配置合理，動線流暢無礙，資源充分開發，就可以讓更多人有更多空間，以更低成本做更多事情。法典如果也是經過如此縝密的規劃編纂而成，當然不同於只是單純法條的堆疊。我們如果用評價城市的觀點去評價一部新法典，也就不會把注意力全放在個別規則的變化。從這個角度看，中國大陸民法典制訂時，學者多為某條應該如何規定相互爭執，民法典通過後，評價的重點仍然放在個別規則的增減改變，試想這些改變如果都以修改各法的方式完成，好壞的評價不會有任何不同，制訂法典的意義顯然沒有受到足夠重視。以城市規劃來看，就是只去注意個別公園、學校的改變，而不問整個城市在功能上的變化，只見樹而不見林。我在這個過程中就曾以二戰時英國首相邱吉爾在重建炸毀的西敏寺國會大廈時說的一句話：「我們形塑房屋，然後就是房屋形塑我們」，提醒大家省思，等法典公佈，還能做的最多就只是內部的修繕，可能幾個世代的法律人都將在此基礎上建構整套的民法教義學，教義學形成的路徑依賴又將使更多世代只能坐困於這部堆疊的法典內。類此的外國經驗其實已經不少，所以我以下將不提任何新條文或制度的改革，評價的重點完全放在體系。

叁、體系

一、體系功能與體系效益

我一直是從找法、儲法、立法和傳法這四個角度來說明法典的體系功能，並衡量其體系效益。找法應該是最容易理解的，透過精確的概念和規範間邏輯的排列組合，體系可內化規則間的矛盾，便於推論出規則適用的優先次序，大量降低找法過程中的搜尋、比較、權衡、記錄成本。各種規則再依抽象程度向上堆疊，也很自然的儲存了許多符合基本公平、對景就可適用的規範，有助於民法在多元多變社會的調適作用。立法者在既有體系的基礎上，更可清楚掌握下一個立法如何更好的「嵌入」既有的體系，哪些仍須多所著墨，哪些可以大幅省略，乃至依其原則例外性決定入典還是另訂特別法。最後就是法律專業的教育，如果基礎的教育終究只能傳承「釣魚」的技巧，而非直接授與幾大桶的魚，則其重心必然就是體系的基本思維。所以體系化的程度愈高，對於法律專業的教育，也愈能產生正面的影響。一部好的法典，就是最好的教科書。

二、潘德克頓民法典的五編制體例

說到體系，我們當然要從19、20世紀交替時的顛峰之作，德國的五編制民法典說起（表2）：

以上的體系勾勒，重點就在德國人說的「提到括弧前」（vorder Klammerziehen），從具體的規則不斷提起公因式到抽象的原則，德國民法典就是這樣跳脫了羅馬法以來的編纂體例，只把一般性的、不涉及公共政策的規定留在民法典，涉及公共政策的往外丟，例如消費者保護處理的民事關係，既然不是站在平等的地位上，就不是民法典需要管的問題。非常難得的是，我們的民法至今還是貫徹這樣的功能定性，比如把處理非消費者的定型化契約規定留在民法中，處理消費者定型化契約的條文則另置於消費者保護法中，連德國民法自己在歐盟法制的影響下已經不再堅持這樣的體系。到了民法典的內部，同樣也是普通與特別的關係。並非所有民法典都有民法總則，德國是第一個；法教義學未成熟到一定階段，往往就會放棄這樣的嘗試。比如奧地利、瑞士、西班牙等民法典有設債編但就沒有總則，因為他們認為總則的重心應在法律行為，而相關概念和規則當時都還不夠成熟。總則以下四編的排列也不脫普通特別的考慮，債與物編相比，債比物一般化，因為涵蓋了任何人與人之間的關系，物權則只就特定物上的權利來規定；至於債物二編處理的財產關係，不以身分關係為前提，所以又放在親屬、繼承編的前面。這就是德國人創造出來的潘德克頓體系，為法國所無，德國仍然保留法國民法中自由主義、個人主義的精神，但構建了一個科學的體系。也正因為這樣的特性，潘德克頓模式的民法典影響的國家也許不是最多，但在意識型態的跨度特別大，從東亞到社會主義的蘇聯，德國的影響力，未必來自於其規則的高明，更多的在於其體系的合理而方便移植，即使在意識型態完全不同的國家都不難運作，因為就像買一台機器一樣，民法典可以是中性的。德國模式民法典注重邏輯，所以即使是在1940年代的中國大陸，學會民法典的法官都能做出公正、而被普遍接受的判決。

在古典民法中公認體系化程度最高的德國民法典，到底是以何種方式組合了超過 2,000 條條文，背後有哪些規則？在法典理論仍相當不足的基礎上，我過去曾做過以下的整理：在形式方面，有積木規則、蜂窩規則、星系規則、串聯規則、序列規則、標兵規則；在實體方面，則有中立規則、人性規則、效率規則、文化規則、木馬規則、鬼牌規則。因為時間的關係就不展開來談了。

三、民法的典範轉移和累積進化

另外我還想特別指出，民法典的研究也顯示，大陸法系民法典很清楚呈現的積累和選擇的歷史脈絡，大體如表3：

我們可以看到，法、德的民法可說各領風騷100年，其影響無與倫比。不過沒有哪個國家的民法典是百分之百的原創，大部分概念、規則都是借鑒他山之石，重點在於借鑒的技巧和創新，這樣一棒一棒類似聖火傳遞的過程一直在全世界各個角落進行。比如近年受到高度評價的荷蘭民法，最早也是亦步亦趨的複製法國民法，但就如荷蘭的民族性，德國民法出來後，又緩步轉換成德國民法，兩套不同的財產法理念理得很順。與日本相比，同樣是先借鑒法國再轉向德國，日本卻留下德國的皮與法國的骨，至今仍糾纏不清，欲清其源而不能，充分印證路徑依賴的理論。在上個世紀末，荷蘭推出全新民法典，在體系上又有非常卓越的創新。民法典就是如此的過程，不斷積累又不停創新。

四、唯有體系強度可解釋其意識型態跨度

前面已經提到潘德克頓模式的意識型態跨度，不像法、西、葡、義民法典移植的物件多為其殖民地。德國民法的名稱（市民法典：Bürgerliches Gesetzbuch）的確會給人自由主義的印象，連德國最著名的法史學家 Franz Wieacker 也認定其為自由主義社經模式的民法典，但即使此說可以成立，至少到了1919年的威瑪憲法，時代精神已很明確轉向社會民主主義，照說民法典和憲法應處於高度的緊張關係，實際的情況卻非如此，歷經國家社會主義的納粹法制，和刻意保持社經政策中立的西德基本法，民法典都未見重大的修改（盡管小修上百次），如果再看這個民法典繼續適用於改采社會主義的東德，其法典架構和基本原則影響的範圍從歐洲的瑞士、荷蘭，一直到完全不同的文化圈如希臘、土耳其、泰國和東亞國家，甚至在憲法上已屬無法相容的社會主義國家，如蘇聯。足見超越意識型態才是潘德克頓模式民法典的真正特徵，這一點卻連德國人自己未必都了然。

五、法典立法者懷抱的政策中立原則

德國民法典制定時最負盛名的批判者就是以有機體理論享譽的 Otto V. Gierke，他直指德國民法典代表「曼澈斯特式的個人主義和一面倒的資本主義傾向」，且具有「與共同體為敵、推向讓強者愈強、弱者愈弱，根本就是反社會的方向」。面對這樣尖銳的批評，參與兩次草案的工作，被 Franz Wieacker 推崇為最接近民法典之父的 Gottlieb Planck法官，非常清楚的作了這樣的答複：「民法典本來就不負有解決這些社會問題的任務，私法領域有許多涉及到某些特殊群體利益的問題，是無可諱言的，然而民法典無意對哪一個階級提供較高的保護，只能就一般情形去權衡沖突的利益，追求最大的共同利益，……特殊利益的社會化處理只能留給中央或地方的特別法去作。」此一法典模式面對公共政策劇烈轉變的彈性，在臺灣也可充分印證。我們就以土地法為例。1949年政府遷台後，立即推動大規模的土地改革，在土地法外還另訂有關三七五減租、耕者有其田的特別法，使民法物權編有關租佃契約、永佃權等規定，幾乎全被特別法取代，不管是交易對象、價格或其他內容。到1970年代，開始從農產品貿易慢慢轉到輕工業、科技代工、服務業，農地不再是國民經濟的命脈，土地政策轉向自由化，特別法逐一修正或廢止，土地交易又回歸民法典的一般規定。

肆、中國大陸民法典與部門民法

一、另一個體系化的選擇──部門民法

然而，儘管德國民法典在體系化上做出卓越的貢獻，我們仍然不能說，體系化就只有這一種方式。在不同歷史條件下，把所有民事規範按普通—特別關係迭造出來的垂直型結構，確實是規模比較浩大的工程，未必都最符合每個國家當時的需要，另一個選擇在體系化上要單純一點，也就是把已經發展成熟的相近民事制度先單獨的體系化，把相關規範集中編纂在同一個單行法裡，同樣按普通－特別的關係迭造起來，以其規模而言，這時再把屬於特別政策產物的規定另置於其他特別法，好像沒有必要，對於找法者而言，這樣一個就某個小民事領域完成體系化的單行法，也會合理期待涵蓋所有相關規定。而這一個個並立的民事法小體系，實質上就形成了一個水準型的法典結構，要不要進一步編纂成一部法典，反而只有形式的意義。

民法體系化的兩種方式（見圖1）。

所以垂直迭造的民法典和水準並立的民法典在體系化上有兩點根本的不同，前者的體系化特色在於公因式的提取，足可把全部的民事規範納入一個完整的體系，不像後者其實只在各個部門才有完整歸納的體系。其次是前者貫徹法典的普通法定位，不純粹而有公共政策介入的民事規範都不入典，不像後者就各部門而言，不做如此嚴格的區分。部門化的體系就各部門而言還是採用公因式的提取，主要不同于潘德克頓體系者在於其不做水準整合的努力，所以本質上各部門法還是並立的，因此才說在這種情形，要不要進一步編纂成法典，並沒有實質的不同。這兩種體系化方向在效益上何者較高，下面會再說明，但其在操作上的整體差異，可能超過一般人的想像，我過去曾用表4來做說明，這裡也無法展開了。

二、中國大陸民法典原則上就是采部門法模式

僅從2017年民法總則草案的說明，好像可以看到立法者不只做彙編的意圖。所謂「內容協調一致，結構嚴謹科學」的法典，點出將實質整合之前因應當時環境制定的、在結構風格上不盡一致的各法的意圖。所謂按「提取公因式」的方法制訂民法總則，以統率其他各編，如果其他各編在整體法制上並不具有相對的原則性地位，以及在規範抽象度上相對更高，邏輯上如何作為總則用以提取公因式的基礎？不言普通法，普通法的定位已經呼之欲出。比較民法的研究也很清楚的告訴我們，不設總則固不代表該法典一定不具普通法的定位（比如瑞士、荷蘭的民法，不設總則是因為自認還提取不出足夠成編的總則條文），但如果要設總則，就等於宣示了民法典的普通法定位。令人扼腕的是，最後通過的民法典，若把總則擺在一邊，仍是百分之百的部門民法模式。跳過層級迭造，總則提取的公因式，彷佛無根的蘭花一樣聳立，在比較法上可謂絕無僅有。

（一）總則後續的分編體例

民法總則的提案說明點出總則為民法典的開篇之作，要在民法典中起到「統領性作用」，總則之後，「目前考慮分為物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等」，然而究竟分為哪幾編，如何與現行各法連結，各編間如何體系化，當時似乎仍保持一定開放。但顯然在2020年完成編纂的時間壓力下，水準的整合有相當困難，最後實際上就是把既有各法加以彙編，只新增了一個內容全新的人格權編。因此儘管有高度潘德克頓風格的、以法律行為為中心的總則，其餘六編與總則編之間除了完全看不出普通特別關係外，而且明顯少了在抽象度上可以承上啟下的篇章，未來在找法、立法乃至傳法上都將滋生無窮困擾，法教義學更毫無必要的變得複雜幾倍。實際體系化的程度還低於120多年前德國、瑞士、奧地利等國的民法典；就本國教義學的發展而言，此一外部體系甚至完全跟不上在教科書和法學院教程已經發展成熟的內在體系。很直白的說，體系化程度實際上呈現的是大幅倒退（參考表5）。

（二）省略掉的債權通則被塞進合同編

例如債的通則，基於契約發生的價金請求、基於不當得利的返還請求，這些問題有一部分是共同的，但因為沒有提取債權通則的公因式，只好將這些問題都放在合同編處理。合同編第468條雖規定：「非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關係的法律規定；沒有規定的，適用本編通則的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外。」勉強整合了合同和非合同之債，但合同編向來以合同的八部曲為底，現在實際上從第4章的「履行」開始從合同延伸到所有債之關係，而且在這5章也只能從其條文使用當事人或債權人、債務人來判斷，何者只適用于合同，何者及於各種債的關係。就民法典體例而言，最外一層是總則在前，各分編在後，到了合同編，又是性質上為分則的合同在前，較抽象的債反而在後，已夠吊詭。比如第4章規定合同的履行，從第509到513條都是有關合同的規定，第514到521條處理的是債的目標及主體的多數，明顯不以合同為限，但第522和523條有關向第三人或由第三人給付的規定又是以合同之債為限，接下來有關第三人代位清償的第524條又擴大到所有債之關係。到了第525到528條再回到雙務合同，第529到531條再延伸到所有債的關係，第532到534條又回到合同關系，整章規定充滿彎道。再以第6章合同的變更和轉讓為例，前兩條是有關合同的變更，從第545條開始就是一般債權人債務人的移轉，不限於合同，到了第555、556條突然又限於合同義務的轉移，普通和特別關係以如此詰屈聱牙的文字和混亂的邏輯去處理，法條像麻花一樣絞成一團，未來在找法、傳法上都將滋生無窮困擾，法教義學更將毫無必要的變得複雜幾倍。

（三）水準串聯的工作完成度也不高

潘德克頓模式的體系化經常用到串聯規則，體系上分隔成一個個不同的制度，各法律專業憑其訓練在具體個案都知道如何串聯找法，乃至在不同的請求權基礎上有所抉擇。立法者不會假設用法者毫無民法訓練，而要在每一個制度對應不同情形重複規定，這也正是此一體系化模式和部門民法模式不同之處，高度專業取向的德國民法典只在極特殊的情形會做一些所謂闡明性的規定。此所以在部門立法階段通過的單行法要整合為法典時，按串聯規則避免重複便是非常重要的工作，民法總則的草案說明特別強調要編纂的是「體例科學、結構嚴謹、規範合理、內容協調一致的法典」，其實也可以這樣去理解，否則只會造成法教義學上的無窮困擾。但各分編仍照搬原單行法的規定，不知在各自立法時有其「小而全」的需要，既已入典就可能造成重迭或不一致。

例如債與物的密切關係。無因管理是債的關係，但是就生活事實仍可能同時涉及到債之關係和物之關係，在債之關係可能與侵權行為、無因管理有關，同一個生活事實可以涉及不同的請求權，這時候又會有請求權基礎競合的問題。在立法上讓他們產生一種互補與串連，不會針對同一個生活事實作重複規定。舉例來說，遺失物拾得之規定在物權，撿到他人之物會產生是否歸還的爭議，在此之前要保管，這中間的花費怎麼處理；若最後物歸原主，可以向其請求什麼，這些問題同時涉及物與債的問題。物的部分是所有權的問題，債的部分是無因管理的問題，在物權編的遺失物拾得不會再把無因管理再規範一次，在這種體系之下若是重複寫一遍，不是貼心的照顧使用者，可能反而會製造規範的矛盾。又如物權編有專章規定物權的保護，除了絕對權特有的物上請求外，還有物權法遺留下來的侵權保護，但物權法制定時還沒有侵權責任法，到有了侵權責任法以後，規定已經明顯重複，各法都入典以後，侵權編就應該統括民事權益受侵害的救濟，部門化的體系化方式，卻是在物權保護中包含了侵權責任，人格權法又規定人格權的保護，將來不同部門間的保護若在要件、用語上有些微出入，到底如何用法，恐怕只會平白為學者創收稿費，製造更多問題。這種部門化造成找法的多重困境，從潘德克頓模式的觀點來看就是體系化的完成度不足。

（四）垂直的普通特別分工更是關鍵

潘德克頓體系更重要的特徵是維持法典的普通法地位，而把所有基於公共政策考慮的調整私人關係規定留給特別法處理，已如前述。部門民法的體系化方式卻是以部門為邊界，把所有與民事關係有關的，包括前提性的公法規定，或者基於弱勢保護而例外在權利義務責任風險分配上做不平等的規定，都一起入法，因此新法典出來，只要看這些部門民法才看得到的規定是否繼續保留，就知道所謂的「體例科學、結構嚴謹」，是否確實執行。結果我們看到的是高度公法、乃至憲法化的物權編完全沒有調整，這裡那裡還有一些新增的公法規定，如在全國人大審議時才加上的第1254條第3款：「發生本條第1款規定的情形的，公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。」即知法典立法者已經沒有像120年前德國法典之父那樣堅守普通法定性的想法。將來在找法時，對於普通特別關係、前法後法關係的厘清即爭議難免，甚至民法典因為管制措施的調整即必須配合修改，也無法完全排除。公與私，自治與管制雜處，原有描繪私法自治法相綸音的功能沒有了，卻也臚列不完層出不窮的特別法。法典既非典範，也無全典之實，何典之有？

（五）人格權單獨成編是否足以構成新典範？

如前所說，我不打算花時間去討論法典的內容，整體而言，也只能說絕大部分的調整都還只是技術的改良，一如臺灣上世紀末花了近20年做的財產法大修，雖然變動過文字的條文可能達到半數，但沒有人認為已經使原法典見山不是山（所謂「再法典化」）了；反而身分法的修正更具原則性──雖然也還沒有超越「修正」的範疇。中國大陸民法典的內容，相對於之前的9部單行法，更沒有看到可稱原則性改變的地方，即使有些修正引起不少討論，如違約方的解除權、居住權、網路侵權責任等。一典真正超越9法的地方只有人格權的單獨成編，但即使這個「中國特色」的擔當，不論從理論創新度或實際影響力來看，也都顯得過於浮誇。

人格權不同于其他絕對權之處，在其既不是法定，也不許意定，只是社會自然形成的規範。因此就權利的發生而言，連公示都不需要，可說是一個零社會成本的絕對權，其行為規範出於良知良能，理論上也只能宣示而非創設。我感覺這樣的認知在正反辯論中都沒有充分呈現，但道理其實是很清楚的，人格權作為絕對性的權利，相較于物權、知識產權，最大的不同就在這裡，也就是說人格權是每個人都能平等享有的絕對性權利，是從社會倫理直接轉換的法規範，因此不待公示就自明。從這個本質可以推知，人格權必然趨於保守，只能跟著社會演進而形成，假使社會大多數人沒有隱私權的價值觀，請問法院要如何作出保護隱私權的判決而不造成社會混亂？人格權常常被誤解是人權的保護，但憲法上的人權清單有其理想性，透過國際公約的締結更有指引人類文明提升的重大意義，因此不像私法上的人格權那樣單純反映社會形成的共識，主要差異即在基本權本來就只拘束國家公權力，被規範的國家本應有高度學習能力，因此超越現狀反而合理，但對於規定基礎私法關係的民法典，立法者本來就只能置入反映社會實存關係或學習成本不高的規則，像人格權這樣拘束所有人的絕對權，更不宜作超越性的立法（移風易俗的人格權只能配合高度普法規定於特別法，則另當別論）。此外，和另一絕對權物權相比，人格權比較接近單純的、只有外部關係而無內部關係的所有權，而和兼有內部和外部關系，其規範重心更偏向內部關係的限制物權，明顯不同。至於智慧財產權，顧名思義即知其重在權利內容的新穎性，因此規範的重點反而在於權利是否發生的確認以及公示，不像社會自然形成的人格權那樣，無待立法確認與公示。此外，人格權原則上不可交易，其他二者剛好相反。三者對比，即可說明為什麼人格權在民法中的規定一直比較單薄，不代表任何價值上的歧視，而是源於規範需求較小，匯出的非常自然的結果。在中國大陸民法典制定過程對於是否將人格權獨立成編，一直是最大的爭議，最後主張獨立成編者占上風。除了特別列舉的人格權外，還有一般人格權，全編共51個條文。多數民法典或者有規定，或者沒有規定，有規定的或者見諸侵權制度，或者宣示於總則，獨立成編可說絕無僅有，相形之下，確實令人矚目。但扣除本可由侵權編規定的侵害人格權責任，大部分內容僅為各種人格權的宣示，有如不完全法條的集合，未見真正的制度創新。回到體系的觀點，把這個大可提取到總則的「公因式」放在財產法之末、身分法之前，更只是強化了部門化的色彩。

（六）另一種意義的再法典化？

這樣的評價會不會過苛，即使體系化的大方向沒有下定決心走向真正的法典化，如果就民法典各編多處展現的進步性可獲得肯定，仍不能貶低其整體的貢獻。這裡說的創新，當然需要投入時間去一一整理，而不能僅從被取代的9法（婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法和民法總則）共有1,347條條文，和新民法典的1,260條相差還不到100條，即遽認其了無新意。研究法典的學者區分修正(revision)和改變範式的再法典化(recodification)，就是強調這裡在評價上必須重質不重量，而且所謂的質，判斷的不是個別規則改善的程度，而是整體帶動的範式改變，以德國為例，他們的民法典平均一年修正一次，大部分是小修改，有時候涉及到幾十條，但沒有人認為已構成再法典化，真正達到再法典化的恐怕只有2002年的債法現代改革。因此我們要問的是，新法典在不少地方的增減，是否已可彙聚成某種新理念而足以促成法秩序的新生，達到再法典化（廣義）的境界？就此依個人所見，中國大陸這次的民法典制定，仍沒有真正改變原來的9法加總在一起所形成的民法觀念和制度，這當然和相關各法的制訂都不能算久遠有關。所以接下來，我們還是再對這兩種體系化方式作一點背景的分析，和利弊的整體評價。

伍、兩種體系化方式，吾誰與歸？

如前所述，比較垂直迭造和水準並立這兩種體系化的模式，前者有兩個主要特徵：公因式的提取和普通法的定位。其第一個特色可在找法和儲法上明顯勝出，第二個特色又可在立法和傳法上占了勝場，所以如果不考慮其他因素，部門民法在體系效益上當然就被比下去了。但我們從中國大陸的新民法典和歐洲民法近10年的體系化努力，殊途同歸的舍潘德克頓而就部門民法，又可深刻理解部門化的並立民法典背後仍有高度的務實主義。除了政治上有更高的可行性外，部門民法在一定條件下確實也可產生更多體系效益。在前者，我看到的是中國大陸民法典特殊的生成史，在後者，則反映了歐盟這樣的超國家組織對內國法制的巨大影響。就先說歐洲民法吧。

一、歐洲民法為何在25年後趨於部門取向的體系化

歐洲民法要不要法典化的爭議由來已久，即使在學者和官方共同努力下早於2009年即完成共同參考架構草案（DCFR），但反對的聲浪從未歇止，比19世紀末期德國走向法典化時蒂堡和薩維尼的論爭要激烈得多。比較實質的理由還是法典的僵硬性，任何錯誤的調整可能都要花上10年才能獲得各國的共識，且從立法技術來看，法典幾乎都需分段完成，造成新法與尚未修正部分的調適問題，這在一個國家的情形還可忍受，若同時在2、30個國家製造這樣的混亂，成本實在過高。因此DCFR未如預期的加速民法的體系化也就罷了，歐盟機構的垂直治理仍在部門的框架下進行，歐洲法院的裁判風格同樣看不出在個案以外尋求體系化的宏圖，漸漸連向來對民法的體系化懷抱最高理想的德國，對於歐洲民法的何去何從，都感到焦慮且已開始分歧。以促進歐洲私法教義學為目的發行的「歐洲私法評論」（ZeuP），到了2018年慶祝成立25周年的專刊時，就意味深長的刊出兩位重量級學者對於體系化問題針鋒相對的兩篇文章。中生代的阿克曼（Thomas Ackermann）教授慨然指出：「當前歐洲民法的體系化工作需要克服的最大障礙，倒還不在民法裂解為許多特別的事物領域，而在歷史形成的民法典已和整個歐洲法秩序的脫鉤。」已經退休的巴瑟竇（Jürgen Basedow）教授則仍堅信：「對於歐盟民法而言，最重要的還是必須正確認識，除了垂直面向要建立由主要條約提綱挈領形成的垂直體系外，還有對水平面體系化不容捨棄的需求。」簡言之，阿克曼認為歐洲民法學者，特別是他的國人，應該直面歐洲多層治理和老民法典間路徑依賴的困難，轉而致力於民法和上層歐盟指令的融為一體，忘掉全景式的DCFR而做部門化的整合。更能反映老一輩觀點的巴瑟竇則認為垂直通過條約理順歐盟規範與各主權國民事規定的體系化，和在DCFR的基礎上繼續推動水準的民事基礎規範調和，仍然是無法迂回的正道。顯然兩種體系化的方向之爭，正在歐洲上演。

二、中國大陸則在民法典和部門民法間擺蕩了30年

不過歐洲民法舍法典而就部門法的原因，完全不符合中國大陸的現狀。中國大陸民法的法典化，比起歐洲本來就有兩大優勢：後發優勢和主體優勢，後發的中國大陸無須面對老法典和法教義學的沉重路徑依賴，要在體系化上做任何超越相對要簡單得多。未受到巴比塔詛咒、「書同文、車同軌」已逾兩千年的中國，在單層國家治理的體制下，也完全沒有今天歐盟和各主權國間的複雜關係。

中國大陸另有源于歷史的務實主義可以解釋部門化發展的現狀。世紀末公佈的合同法從立法意圖和抽離部門的規範風格（指既存的三個合同法）來看，本來都可以算是民法典真正的開篇之作，到2007年的物權法和2010年的侵權責任法，不僅時間拉長淡化了法典「分段」公佈的期待，另一方面，合同法之後，時宜勢易，社會維穩的功能也壓到本來只想作「普通法」的其他兩個財產法身上，很自然的又回到「成熟一個，制定一個」的立法風格，各法也有較高的追求完整規範的需要，物權法有關土地所有權的規定，上至憲法下至土地管理法、農村土地承包法、國有土地上房屋徵收與補償條例、城市房地產管理法、城鄉規劃法等，無不摘取複製，甚至完全轉引特別法而顛覆其本有的普通法地位。侵權責任法則有機動車交通事故、醫療損害、環境污染、飼養動物等的特殊責任，同樣充斥管理的規定，和合同法僅規範基礎合同關係的普通法風格，漸行漸遠。對許多人來說，部門的體系化也可以從體系效益的觀點來認可。以物權法為例，因為在範圍上作了界定，從交易的公平，到作為交易前提的市場參進者（主體）、交易目標的資源初始分配，乃至基於公共政策考慮對某些交易行為的管制，全都放進去作系統化的編排，盡可能用一個法律解決所有相關問題，以方便機關的執法、司法和民眾的用法、守法。這種垂直切割的民事立法，特別是對於一個從計畫體制轉型到市場體制的社會，正因為公私法的糾結還難以理清，會有特別明顯的好處。

三、部門化的民法典最多也是短多長空

可惜這充其量只是短期分析的結果，往長期看，並立而欠缺整合的部門立法或部門式法典，個別法律或各編之間在技術的接軌和政策的協調上，又難免有層出不窮的問題，有時候A法律的適用問題得到解決，潛在的卻製造了B、C、D法律更多的問題，原因就在少了跨越各法的體系化規範。此一外部調適的邊際成本會隨著市場複雜性的不斷升高而變得難以承受。部門式民法典既已對於私法自治做了某些政策性修正，比如保護勞工、消費者或不動產承租人，再遭到保護不足質疑的時候，也不能再如前述普蘭克法官那樣提出這不是民法典任務的抗辯，其結果就是民法典可能面對必須不斷修正，卻仍無法避免另訂特別法的窘境，找法者甚至無法確知法典與單行法之間的選擇（比如侵權責任編與醫療法之間發生規範矛盾時），是否還有特別法優於普通法原則的適用，或者只能決之於後法優於前法？至於德國模式民法典因其普通法的本質而可設計為單純裁判法（以法官為其預設的規範物件），國家並無對受到特別保護者去「普法」的必要與負擔，都還是餘事了。從這個角度看，儘管21世紀的歐陸和中國大陸民法各自都有理由走到部門取向的體系化，但究其實質，中國大陸的法典化工作並沒有歐洲那樣難以克服的路徑依賴和多層治理的障礙，因此務實和理想的差距並沒有想象的大。如果朝向一個更為科學的方向進行法典化，雖可能需要較長的時間去討論和尋求共識，但原有的9部民事單行法本可繼續適用，甚至其內容要做任何更張也都無妨個別修正（比如針對合同法增訂有關違約者解除權的例外，或在物權法增訂居住權），又何需匆匆組合成為部門式法典，以至2、30年後的整個民法教義學將陷入一種複雜難解卻又無法自拔的路徑依賴，才被迫開啟更大工程的再法典化。這恐怕就是錯過了法典時刻要付出的代價。

陸、潘德克頓模式還有精進空間

一、面對百年一遇的法典時刻

以上對新法典的批判，主要還是建立在體系效益的觀點，認為以德國五編制民法典為代表的潘德克頓模式還是相對優越的體系化方式，而中國大陸的新法典所以「倒退」，就在少了承上啟下的債權通則，以及各編內容沒有做好垂直和水準的整合，使得法典連普通法的定位都相當模糊。但即使把這些功課全都補上，其實也只是約略回到120年前德國的體系化水準，而其最有說服力的理由，也只是這樣最符合中國大陸民法教義學的現狀。我們其實大可以再進一步問，這套複製德國民法典制定時潘德克頓法學的民法教義學，在經歷120年的重大社會變遷後，難道不再有進步的空間？縱令今天多數德國學者會覺得還不到拆除重建的時候，也絕不代表德國如果能排除路徑依賴去做結構性改變（財產法教科書幾乎全要重寫），他們仍然會選擇一成不變。重點在於，對中國大陸而言，無論如何法典化還是第一遭，應該有最大的內部正當性和外界期待，在潘德克頓模式既有的基礎上去尋找一些突破口。我個人對這一點是有一些看法，原來也想用較多的時間來和各位分享超越現狀的可能性，在上一個學期，我和浙江大學、南京大學法學院合作，在政大法學院開了一個「大民法典──法學的想像系列之一」的課程，隨後浙江大學法學院還邀請十幾位中國大陸優秀的中青年學者繼續討論這個議題，兩岸的老師同學給我的回饋讓我有相當大的收穫，到今天都還十分悸動。可惜一場演講顯然承載不了這麼多東西，以下極有限的時間，就容我非常簡略的說明一下為什麼要把民法典放大，如何放大，比較詳細的內容我另以論文發表吧。

二、大民法典的幾個基本思考

我講的大民法典絕對不是只考慮議題的增多，潘德克頓模式不同於羅馬法的彙編模式最主要之處就是不從議題去思考，面對多元多變的現代社會，真正要處理未來世代盡可能多的民事問題，作為民法地基的民法典是要透過(一)概念的放大，如法律行為；(二)門坎的降低，如登記方式的簡化；(三)維度的增加，如所有權的概念納入信託；(四)選擇的開放，如物權開放自由創設，使民眾交易和國家治理的空間都變得更大。而德國五編制的民法典在這幾方面都有結構上的缺陷，這些缺陷不是自始即已存在，而是經過一個多世紀各方面的發展，特別是20世紀末葉資通信科技的驚人成就，才慢慢產生。其中最主要的問題就在物權法定加債物分流的模式，已使物權在市場交易和國家治理上邊緣化，這兩點絕非如某些批評者所說只是法律概念的遊戲，事實上只要讀德國民法的歷史，就知道19世紀在德國民法學有主導力量的薩維尼教義學相當符合19世紀經濟發展的需要，當時整個歐洲工商業的發展勢頭，對於薩維尼的債物分離理論所以會比表面上看較貼近民眾法感的法國民法的合一理論得到更多青睞，就是因為簡單快速的債權關係顯然更能滿足多數交易的需要，過於複雜的物權關係反而會有拖累交易的顧慮，也就難怪德國民法理論和經濟實務會不約而同的往提升債權自由、壓抑物權自由去努力。但20世紀的實踐終究還是暴露了財產法這兩條腿高度不對稱的問題──肥了債編瘦了物權──，避免物權公示成本過高已經是唯一可以正當化物權法定的理由，因此一旦科技基本上已可大幅降低此一成本、而使此一大幅限制契約自由的原則很難再合理化時，改革也只是早晚的問題。

也是到這個時候，我們比較願意正視所謂薩維尼4A教義學暗藏的理論盲點，比如限制物權的「去關係化」，以致物權和債權作為主要的交易選擇，在概念上無法密合，連帶的造成物權客體概念的過度限縮，更不要說，物權法定實際上是對交易者的契約自由極大的限制，卻從來沒有提出足以合理化的理論。因此大民法典展開的民法教義學新議程，就是要大家誠懇面對這些傳統民事財產法結構的短板，一步一步的思考建構理論一致的新結構。我個人相信，回到物權和債權共同的財產關係本質，肯定物權的公示成本已可借助新科技而大幅降低以後，物權種類和內容的開放創設，已是民事財產法回應新時代的規範需要必走的路，當物權的概念也可從支配、歸屬再推到隨物生滅、移轉的債權關係（物上之債），我們一直視為當然的債物兩權將更能密接，乃至負擔／處分的法律行為二分，也可以更為明確。更不要說物的概念，可以提取比動產不動產更高的公因式：不可登記／可登記財益，而讓諸如智慧財產權這樣重要的財產關係一併入典，跳脫動產不動產後，源於羅馬法的所有權概念也明顯過窄，不妨改以「除余財益權」來涵蓋，從而可把公私高度混合下的私法化公有財益，取得某種准所有權的地位，而促成資源最佳利用的效果。

三、以意定法定關係分流為主結構的六編體例

新的體例簡單地說就是為了更清楚的呈現各種選擇而按之前提過的星系規則把債物分流的主結構轉變為債物合流，取而代之的是以意定法定分流、各自處理相關屬人（債權）和屬物（物權）關系的主要結構，接著再提取公因式成為跨越意定法定關係的通則，置於總則之下，使其承擔類似五編制中債編通則的承上啟下功能，只是範圍更廣，把過去債編通則鞭長莫及的物權規範也涵納進去。這在上世紀末許多大陸法系法學院的民法教程其實已經是如此，顯然更能清楚表現民法典一以貫之的私法自治原則：現代民法典的功能本不在於強制或引導人民改變其行為，或藉權利義務風險責任的調配去抑強扶弱，乃至直接做資源重分配；所有規管的功能都留給特別法，包括特別民法，或公法裡的特別民事規定。民法典作為普通法，其主要功能只在協助人民在私人關係上公平而有效的自治，協助一方面是經由自治工具的提供──以總則、財產通則的規範為此一功能的主要擔當者；另一方面就是自治模版的提供──以意定關系規定為主要擔當者，法定關係規定同樣完全沒有規管的意圖，只是為了健全私法自治的基礎而提供的衡平規範，也可以說是把存在于私法自治這裡一點那裡一點的「內在限制」集中做系統的整理。不以身分關係為前提的總則、財產通則、意定關係、法定關係等四編擺定之後，就是有關身分關係的第五編婚姻家庭，和第六編繼承，其內容仍然符合私法自治的基本原則──國家的特別幹預，如家暴防制或社會救助，也都還是保留給特別法。因此和德國五編制相比，債物二編換成了意定法定二編，在總則之下和此二編之上，多了一個承上啟下的財產通則，身分法基本不變，大民法典即為一個六編的體例（表6）：

經過這樣的體例調整，民法典在民法的找法、儲法、立法和傳法上，整體效益必可超越已有120年歷史的德國五編制，毫無懸念，更不要說中國大陸剛通過的高度部門化的民法典了。

柒、結語

有相當長的時間，民法典的制訂被認為是國之大事，現在已經不會有這樣的連結。大陸法系的國家普遍仍傾向於制訂，主要反映的還是法學和司法實務連動的成果，所謂的教義學，也就是對實定民法的內容所做的系統性操作與研究，一旦達到一定的成熟階段，就會有把這樣的體系外部化的動力，這是民法典和多數立法最不同的、繼往的一面。和多數立法一樣的則是透過預測未來的新需求而在制度上追求創新，也就是開來的一面。對於法學技術上仍未脫離借鑒階段的後發國家，當然要考慮這裡談的已經不只是個別規則的創新，而主要在於體系的創新，沒有理論的積累與法學的共識，較大程度的改變當然是有高風險的。此所以中國大陸從2002年啟動的法典化討論，迭經社會劇烈變遷，到了2011年全國人大宣佈法律制度已經基本到位而實質為此一政策劃下句點，應該是相當務實的決策。2014年中共18大四中全會突然改弦易轍，在深化經濟法治的標題下列入編纂民法典的決定，顯然政治上的評估，是認為面對國家快速往世界最大經濟體發展的情勢，現行民法將無法肆應高度的規範需求，這個評估也相當精准。制訂法典立即上了政治議程，而且明訂要在2020年3月完成全部工程。

在我看來，最後在體系建制上走到不進反退的情境，主要問題有三：第一，低估了法典化必須控留的時間長度；第二，錯誤配置了政治和專家的決策權；第三，對於民法典在大陸法系形成共同積累和分別創新的傳統欠缺瞭解，以致於教義學的繼往被恣意中斷，而在體系的創新上又遭到輕忽。就第一點來說，中國大陸雖不必像荷蘭那樣花上近半世紀的時間去琢磨一個新體系，但一如2011年的共識，在既有的9法基礎上，實在沒有必要自我限縮以5年時間從無到有的完成法典編纂，以致於在時間壓力下，只能放棄任何做結構性改變的意圖。就第二點來說，主政者顯然不知道民法典的高度技術性，而在決策權的分配上，沒有像民法發展已臻成熟的國家那樣，把政治決策主要放在「要不要」制訂上，而把包括法典的主要結構在內的決定，原則上都尊重專家的意見。高度抽象的法律行為制度，和以其為核心的總則編，確實還不能說已為大陸法系國家共同接受。但串連統合債權關係的共同部分提取為債編通則，則是早在20世紀初期已經形成的共識，即使少數國家抱殘守缺，仍未明示於法典，在教義學上也都不再否認，中國大陸新民法典最終放棄做這樣的提取，便令人難以理解。就教義學的共識來說，教科書和學院教程的規劃普遍都肯認債法，事實上在一本民法問題輯編的書上，就民法典要不要規定債權通則的議題，也可以看到連在人格權編問題上針鋒相對的兩方陣營幾乎都采正面立場，明確反對訂債權通則者幾乎未見一人。但主政者仍然決定不增訂，而學者們也寧可為影響不大的人格權編成篇累牘的相互攻訐，卻對必然造成體系倒退的債權通則問題默爾而息，足見分權問題影響的嚴重性。第三個問題實際上是前兩個問題造成的，但學者顯然對於民法典的制定是擺脫路徑依賴的最好機會，也沒有做深入思考，事實上，主政者已經意識到未來的經濟需要更好的法律工具才有可能深化改革，民法學者卻沒有借機檢討到目前為止體系效益最高的五編制民法典，在理論上也已處處捉襟見肘，而盡管取而代之的新體系構想尚未一見，但確實已有多點在討論後有所突破，如何統合這些思考，應該正是後發的中國大陸回饋世界的最好時機。從2011年決策的務實保守，到2014年決策的積極求變，結果在時間壓迫，分權不明下鳴金收兵，證明一動反而不如一靜，怎不令人浩歎！

展望未來，在法典施行後必然如火如荼的投入教義學撰述之際，我還是希望中國大陸的同行以認真對待民法典的心情，重新聚焦體系問題，一路走一路為下一波再法典化做更全面的思考。這部部門化的民法典讓我想起李清照的武陵春，就怕這條船體有限的舴艋舟，載不動世界最大經濟體必須消化的許多愁。這應該是時代賦予兩岸民法學者的重責大任。

（庚子丙戌甲辰。諸行無常、諸漏皆苦、諸法無我、涅槃寂靜。）